论融资融券交易担保之法律性质-民商法学专业论文.docxVIP

PAGE PAGE 1 引言 融资融券交易在我国最早出现于上世纪九十年代，在沪深两市建立不久后融 资融券交易便迅速地发展起来。但由于当时我国的证券法规及监管体系并不完 善，融资融券交易往往被用来作为谋取暴利的工具，极大地影响了证券市场的稳 定。因此，1996 年证监会发文明令禁止了融资融券交易。但随着我国证券法律 法规的不断完善，证券市场的不断成熟，融资融券交易又再次回归，成为我国证 券市场中的一项重要交易制度。 2005 年《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）经修订，在第 142 条中规定证券公司开展融资融券业务必须经证券监督管理部门批准。这一规定为 融资融券业务的重新开展提供了明确的法律依据，解除了证券公司禁止从事融资 融券交易的规定。之后的 2006 年，有关融资融券交易的相关法律法规先后出台， 如中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）颁布的《证券公司融资融券 业务试点管理办法》（以下简称“管理办法”），沪、深交易所制定颁布的《融资 融券交易试点实施细则》，中国证券业协会发布的《融资融券合同必备条款》。再 加上 2008 年国务院令第 522 号《证券公司监督管理条例》，我国融资融券交易制 度以基本形成。2011 年 11 月 25 日经中国证监会批准，《上海证券交易所融资融 券交易实施细则》正式发布，并自发布之日起施行，这也标志着我国融资融券交 易开始正式实施。 虽然我国融资融券交易制度正在不断地完善，但是融资融券交易担保的法律 性质却一直存在着较大的争议。在相关法律法规中，《管理办法》及《融资融券 合同必备条款》都将融资融券交易担保认定为信托法律关系。但适用信托理论认 定融资融券担保性质仍会产生一定的问题。所以我国学者为解决担保性质认定的 问题又相继提出了质权说、让与担保说等诸多理论。为解决融资融券交易担保性 质认定的问题，本文将对我国学界的主流学说：“信托说”、“最高额质权说”、“让 与担保说”进行详细地研究。同时，比较分析世界发达国家、地区的融资融券交 易担保制度，详细地论证以让与担保说认定我国融资融券担保性质的合理性和可 行性。 一、我国融资融券担保构造的理论分析 （一）融资融券交易的概述 1.融资融券交易的概念 融资融券交易，又称保证金交易或垫头交易，它是指投资者在证券交易过程 中，只付出总交易额中的一部分资金或证券，而余下的资金和证券，由证券经纪 商负责提供，以此帮助投资者顺利完成证券交易的交易方式。1 根据《上海证券交易所融资融券交易实施细则》的规定，融资融券交易是指 投资者向具有上海证券交易所（以下简称“本所”）会员资格的证券公司（以下 简称“会员”）提供担保物，借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并 卖出的行为。2 在融资融券交易中，当投资者没有足够资金买入某种证券时，投资者可以向 证券公司缴纳一定比例的保证金融入全额资金，并委托证券公司买入该种证券， 但购入的证券及保证金将作为担保物存放在证券公司开设的账户中。当投资者希 望抛售某类证券获利却手中“无货”时，投资者亦能向证券公司缴纳一定比例的 保证金融入足额的证券，并委托证券公司卖出，等证券价格下跌之后再将其买入 获取差额利润。但在此期间，卖出证券所获得的资金及保证金亦将作为担保物存 放在证券公司开始的账户内。 2.融资融券交易的基本法律关系 在融资融券交易过程中，投资者和证券公司会形成一些列法律关系。这些法 律关系包括行纪代理法律关系、借贷法律关系以及担保法律关系。 （1）行纪代理法律关系 投资者若想进行融资融券交易就必须先在某一证券公司开立融资融券交易 账户，证券公司则严格依照投资者的指示进行交易。证券公司受投资者委托，不 1 王连洲：《风风雨雨证券法》，上海三联书店，2000 年版，第 378 页。 2 《上海证券交易所融资融券交易实施细则》第 2 条。 论是买入还是卖出证券都以自己名义进行。因此，融资融券交易过程中，投资者 和证券公司首先形成行纪代理法律关系。 （2）借贷法律关系 融资融券交易要求投资者必须先向证券公司缴纳一定比例的保证金，证券公 司在收到保证金之后才会将资金或证券融给投资者。投资者对融入的资金及证券 负有返还义务。当融资融券交易到期，投资者必须向证券公司归还相同数量的资 金或证券。因此，在融资融券交易过程中，投资者与证券公司会形成借贷法律关 系。 （3）担保法律关系 由于投资者进行交易的证券或资金是向证券公司借入的，因此证券公司为了 保证投资者到期能够偿还债务，除了要求投资者缴纳一定比例的保证金之外，投 资者融资买入的证券或融券卖出获得的资金都一并作为担保物存入以证券公司 名义开设的账户中。当投资者到期无法偿还债务时，证券公司有权处分保证金及 担保物实现债权。所以，为担保证券公司债权地实现，投资