论受害人同意-经济法专业论文.docx

PAGE PAGE 10 这与西方的民主政治体制有着深厚的渊源，体现对公民自由自主权的重视和保障。 在我国，虽然存在大量有关受害人同意的实际案例，但由于侵权法学上对该问题 的研究较为匮乏，不但理论尚未成熟，而且立法相对滞后，从而导致面对越来越 复杂的社会事务时，侵权法规范显得十分无力。例如，随着我国社会的发展，出 现了器官移植、体育比赛中的伤害行为、以及上述的“驴友”死亡行为等，对诸 如此类行为责任承担的法律评判，现有的侵权法理论已经捉襟见肘。 基于此，本文首先对受害人同意的概念进行界定，继而阐释受害人同意理论 的价值归宿，即受害人同意的正当化根据何在，受害人同意在侵权法中的效果如 何，再在此基础上准确界定其适用条件。 在我国，侵权责任法的制定工作正在紧锣密鼓地进行，作为侵权责任法的重 要组成部分，受害人同意涉及到对加害人和受害人的保护问题，研究受害人同意 规则对侵权法理论的构架和完善具有重要的意义。因为侵权法学理论体系是由各 个组成部分构成的，部分问题研究的欠缺，必然损害整个理论体系的系统化、完 备化。此外，加强对受害人同意的理论研究，将有助于对合同法相关问题的研究。 从实践的角度来看，研究受害人同意有利于完善对受害人、加害人的公平保护， 促进司法判决的一致性。 第 1 章 受害人同意之界定 1. 1 受害人同意的含义 受害人同意①（consent ）起源于“同意非为损害”规则，此种规则源远流长， 其所体现的思想最早可以追溯到亚里士多德时代，并且在古罗马时代法学家的著 作中得到进一步确认。乌尔比安在《学说汇纂》第四十七卷写到：“依被害人的意 志所产生的，不是不法的。”此后，逐渐发展成为“得到承诺的行为不违法”的法 律格言，即“同意非谓为损害”的规则。直译为“对意欲者不产生侵害”“对知情 者且意欲者不产生侵害”。② 其基本含义是指如果人们同意了他人的所作所为，则 该人没有因为他人的行为而受到损害，即该行为不违法。它表现了个人主义精神， 使个人能够自由决定如何处理自己的身体与财产，也符合侵权行为法旨在合理分 配私法上负担的趣旨。③ 目前，各国学者对“受害人同意”并未形成统一的定义。我国学者对受害人 同意定义的分歧主要体现在受害人同意的对象范围及其性质上。 在受害人同意的对象范围上，主要有四种观点。第一种观点认为，受害人同 意是某人对某一事实或行为作出的允许或者承认；④ 第二种观点认为，受害人同意 是指受害人在损害发生前表示自愿承担某种损害后果，从而免除侵害人的责任⑤ ； 第三种观点认为，受害人同意是受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权 益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿；⑥ 第四种观点认为，受害人 同意是对某种行为或对某种确定或不确定后果的同意。⑦ 这种分歧又体现在两个争 议的焦点问题上：一是同意对象是行为还是损害后果亦或两者兼而有之；二是对 损害后果的同意是否包含对不确定的损害结果的同意。⑧ 就第一个争议焦点而言，笔者认为，将受害人同意的对象仅限定为行为或仅 限定为一定的损害后果，都不能完整地含括现实生活中众多的受害人同意现象。 仅将同意对象限定为行为虽然能对一部分不会造成损害后果的行为进行调整，却 ① 受害人同意有广义说与狭义说。广义的受害人同意，是指受害人事先作出的自愿承担某种损害后果或者 招致损害风险的明示或默示的意思表示 。它已实际包含了两种含义 ：一是受害人请求损害 ;二是受害人接受 损害的危险，但不希望承担损害的结果。狭义的受害人同意则仅指受害人事先作出的自愿承担某种损害后 果的意思表示。本文采用的是广义的受害人同意 ② 张明楷.《刑法格言的展开》.法律出版社 1999 年版，253. ③ 王利明.《侵权行为法归责原则研究》(修订版).北京:中国政法大学出版社，2003 年,438. ④ 吴兆祥、高蔚卿.《论受害人同意》载《山东师范大学学报》.2000 年（3）期:88. ⑤ 王利明.《侵权行为法归责原则研究》.中国政法大学出版社.2003 年,438；房绍坤.《侵权行为法案例教 程》.北京大学出版社.2004 年 10 月第一版,84. ⑥ 程啸.《论侵权行为法中受害人同意》载《中国人民大学学报》.2004 年第四期,111. ⑦ 江平.《民法学》.中国政法大学出版社.2000 年 1 月第一版,784; 张新宝.《中国侵权行为法》.中国社 会科学出版社.1998 年 8 月修订第二版,591. ⑧ 受害人自愿对不确定损害后果的承担，学者们一般又称之为自甘冒险. 忽略了绝大部分行为是可能造成损害后果的，并且受害人也是能够预料到这些后 果的，他之所以对这些行为同意是建立在对损害后果同意的基础上的，所以只要 受