论侵占罪中“代为保管”-法律学专业论文.docx

PAGE PAGE 2 第一章 “代为保管”的含义与性质 1.1 “代为保管”的含义 根据我国刑法第 270 条的规定，侵占罪的犯罪对象具体包括“代为保管的他 人财物”、“他人的遗忘物”和“埋藏物”三类，但是，“代为保管的他人财物”如 何界定、哪些行为引起的对财物的占有属于“代为保管”、“代为保管的他人财物” 与“他人的遗忘物”、“埋藏物”之间的关系如何，法律并没有予以明确。“代为保 管”含义的相对模糊性，直接导致了对侵占罪犯罪对象的认识困难，并进而影响 到侵占罪的准确认定。目前，我国刑法理论界对“代为保管”的含义有多种理解， 并在一定程度上形成了狭义说与广义说两大学说。比较分析上述两大学说，笔者 认为狭义说存在缺陷，而广义说则是合理的，应予接受。 1.1.1 “代为保管”含义的不同学说 学界关于“代为保管”含义的具体表述多种多样，兹举有一定代表性的八种 观点如下：（1） 代为保管是指受他人委托暂时代其保管；①（2）代为保管是指基 于所有权人委托或者其他原因而合法保管他人财物；②（3）代为保管他人财物一 般是由信托关系代为保管，这种代为保管可以是因委托，也可以是因信任或者依 照习惯而信托，如父母持有子女的财物等；③（4）代为保管是指受财物所有权人 或者有关权利人和质押权人、留置权人等的合法委托或因合同关系而代为暂时收 受管理，因而行为人合法取得该财物的暂时占有权而非所有权；④（5）代为保管 是指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有、管理；⑤（6） 代为保管的财物是指受国家、集体或他人委托，代替保管的财物或自己持有，但 所有权属于他人的公私财物。比如基于委托管理、不当得利等；⑥（7）代为保管 主要是指基于委托合同关系，或者是根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、 信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理，而且这种保管必须是合法的；⑦（8） 应将代为保管理解为占有（与盗窃罪对象 ——他人占有的财物中的占有含义相 同），即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这 ① 刘家琛.新刑法条文释义（下）[M].北京:人民法院出版社,1997:1197. ② 陈广君.新刑法释论[M].北京:中国书籍出版社,1997:341. ③ 樊风林.中国新刑法理论研究[M].北京:人民法院出版社,1997:688. ④ 周振想.中国新刑法释论与罪案（下）[M].北京:中国方正出版社,1997:1148. ⑤ 赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997:649. ⑥ 高西江.中华人民共和国刑法的修订与适用[M].北京:中国方正出版社,1997:609. ⑦ 李福成.中华人民共和国刑法问答[M].北京:人民法院出版社,1997:438. 种支配力即可，不要求事实上握有该财物。① 通过分析不难发现，上述八种对“代为保管”含义的表述既有共同之处，也 存在根本性的分歧。其共同之处表现在：均承认“代为保管”包含财物所有人或 占有人主动委托行为人保管的情形；其根本性的分歧则表现在：“代为保管”是否 包括行为人未经委托而自行保管他人财物的情形。正是由此分歧出发，刑法理论 界在“代为保管”含义的界定上产生了狭义说与广义说的分野： 狭义说 狭义说主张对“代为保管”作严格的解释，认为行为人侵占的是自己业已持 有的他人暂时委托自己保管、看护的财物。② 这种观点对“代为保管”一词从字 面上加以理解，认为侵占行为只是发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自 己财物的场合，从而将保管视为以看护为特征的一种具体行为，因此 “代为保管” 的成立应以委托保管关系为基础。上述八种观点中的第一种即是典型的狭义说。 广义说 广义说对“代为保管”作较为宽泛的理解，认为保管主要是基于委托合同关 系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任所拥有的对他人财物 的持有和管理。③根据广义说，保管是一种非所有的管理关系。上述八种观点中的 后七种尽管对代为保管的根据范围存在一些不同的认识，但都明确承认代为保管 并不限于委托保管，因此在这个意义上都可以归入广义说之列。 评析与界定 笔者认为，关于“代为保管”的两种学说之中，狭义说存在明显的不足，而 广义说则相对合理，可以接受。 狭义说的缺陷 从我国刑法第 270 条第 1 款的规定来看，如果按照字面理解，构成侵占罪的 侵占行为应当只能发生在他人基于信赖关系，委托行为人保管自己财物的场合。 但问题在于，如果仅仅按照字面意思来理解未免过于狭隘，容易放纵犯罪。正如 有学者所指出的，这样的解释就把一些实际上也是合法持有他人财物，尔后占为 己有的行为排除在侵占行为之外了。例如行为人非基于委托关系而是基于民法上 的无因管理而合法地占有他人的财物，尔后当权利人要求返还时却拒不返还。在 这种情形下，按