劳务派遣答疑-第二部分.docVIP

业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可降低管理成本，有效提升员工的积极性，提高他们对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害！本刊就此不定期举办小型的“法援沙龙”，邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源经理，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的HR们有所启发。 　　本刊 　　劳务派遣是目前很多公司都喜欢的用工方式，据上海人才中介行业协会统计，截至2004年上海从事相关人才派遣的机构有300余家，总共约有21万派遣雇员。另据不完全统计，用人单位招用派遣员工无非三大主要目的：降低用工成本，转嫁用工风险和方便临时用工。是否真能转嫁用工风险呢？本期我们特邀请了著名的劳动法专家、上海市江三角律师事务所主任陆敬波律师、资深(中国区)人力资源经理周蓉蓉小姐、美国总统轮船(中国)有限公司招聘及员工关系经理张骏先生和资深区域人力资源经理韩小坚先生一起来讨论劳务派遣中可能出现的法律问题。 　　【案例一】 派遣单位双方各应对员工承担什么义务？ 　　2002年2月明子经某劳务派遣公司W的推荐到某美国公司上海代表处(以下简称代表处)担任部门主管，与W公司签订了期限三年的劳动合同，约定明子每月工资5000元，由代表处按月支付。如代表处通知W公司解聘明子的，劳动合同即行终止。同时明子又与代表处签订了期限相同的工作合同，约定每月工资2万元(税前)。 　　2003年11月11日代表处因结构调整，通知明子自即日起解除工作关系。明子在解除工作同时领取了替代通知期的一个月工资和解除合同的经济补偿金。但他要求代表处按季度考核办法支付考核奖1670 　　0元时，遭到了代表处的拒绝。2003年12月底明子向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求W公司支付季度考核奖金。 　　W公司认为，双方的劳动合同中对劳动报酬已经进行了明确约定，代表处也按约履行了合同，明子再要求W公司支付该奖金没有依据。 　　张骏：员工与派遣公司签订了劳动合同，又与代表处签订了期限相同的工作合同，根据规定他只能和一家公司建立劳动关系。其次，两家公司约定的劳动报酬也不一样。这就导致员工季度考核奖金由谁承担不明确了。 　　周蓉蓉：员工只能与一家单位签订劳动合同。如果是签订了两份合同的，那就要看在工作关系上有无明确。对于派遣公司来说，将员工派到实际用人单位，应该对员工的工资报酬等都予以明确。 　　韩小坚：我认为这个员工只签了一份劳动合同，而不是两份合同。他与派遣公司签订的劳动合同是他与代表处之间工作合同的前提和基础，劳动报酬按合同执行也是正确的。但他现在要求的考核奖，这一块在哪个合同中都没有约定，考核办法中也没有明确，我认为没法给他。另外就是他该告谁。现在他告W公司，但实际工作单位是代表处，如果代表处不履行的，根据规定员工也可以申诉要求W公司支付。另外也有规定：当解除劳动合同时合同中没有明确约定的，用人单位也应该按有关法规给他福利待遇。 　　陆敬波：首先要搞清楚劳务派遣的三方关系。派遣单位、受遣单位是劳务派遣关系，派遣公司与员工之间是标准的劳动关系，而受遣单位与员工之间我们上海这边认定为特殊劳动关系。法律规定特殊劳动关系的用人单位对员工承担的义务中，有三个方面必须符合国家规定：最低工资、工作时间和劳动保护；其他的权利义务可以由双方来约定，比如工资报酬、保密义务。因此法律是承认双重劳动关系的，劳务派遣就是典型。其次至于考核奖，员工与派遣公司没有约定，而代表处有个考核办法，该办法适用于代表处所有员工，如果按该办法规定明子应该得到，那代表处不发是不对的。就考核奖发生争议的，员工应该向代表处要。双方发生争议的也是按劳动争议处理，先去申请仲裁。最后，派遣公司与员工约定如果代表处辞退员工了，派遣公司的劳动合同也终止，该条款我认为是不合法的，否则可能导致受遣单位和派遣公司随意解除员工的劳动合同。因为根据我国法律用人单位解除员工劳动合同是受到严格限制的，只是该案例中员工没有意识到这个问题。 　　【案例二】 员工应对哪个单位承担相应义务？ 　　劳务派遣公司A按实际用人单位B的要求招聘劳动者甲，并与甲签订了五年期的服务期协议，约定将甲派往实际用人单位B公司培训半年，培训合格的直接留在B公司工作。工作一年后，甲认为B公司不适合自己发展，向A公司提出换家公司。A公司非常为难，因为甲是特殊技术工人，除了B公司以外，没有哪家公司需要甲。而甲又不愿意在B公司工作，并提出自己的服务期协议是与A签订的而不是与B签订的，他对B公司没有服务期的义务。A公司要求甲履行服务期协议，到B公司去上班，甲执意不从，并且天天到A公司上班，并称自己在履行服务期协议，弄得A公司哭笑不得。甲应向哪个单位履行服务期的义务？遇到这类纠纷，A公司和B公司应该如何解决？ 　　韩小坚：