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罪数论与竞合论分析刑法改革论文 摘要：罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同，我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑：现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置；有权解释和竞合论原理冲突；支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确，国内缺乏必要的知识储备和基础。因此，罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时，我国的罪数论体系可以进一步完善：重视想象竞合犯的明示机能；承认吸收犯是包括的一罪，将伴随犯、不可罚的事前事后行为，及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围；在法条竞合犯中，消解吸收关系和择一关系，承认特别关系和交叉关系，限缩单纯的一罪，扩张包括的一罪。 关键词：罪数论；竞合论；路径选择；体系完善 一、问题的提出：我国当前犯罪竞合理论的体系之争 日本及我国所称的罪数论，或德国所谓的竞合论，虽然存在一定方法论和解释进路的差异，但着力解决的都是犯罪竞合情况下如何妥当定罪量刑的问题。在这个问题上，我国普遍使用罪数论的概念，如吴振兴教授早在１９９６年就出版了《罪数形态论》的专著。国内学者也指出，立足于罪数，“实质一罪、法定一罪和处断一罪的分类方法，成为学界通说”①。实践中，司法机关已经熟悉并习惯了此种理解，②其他学者虽然用语稍有差异，但一般都维护了罪数论的思考方法和体系搭建，如张明楷教授就在罪数论标题下讨论一罪与数罪的关系。基于避免重复评价的原理，将罪数划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罚的数罪，主要对应和解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题。③正如刘宪权教授所说，我国的罪数论是一种借鉴日本刑法学说，随后经国内学者结合中国刑法分则处罚规定的实际情况，如转化犯、某些牵连犯的数罪并罚等，进行了本土化改造的理论，整体上和日本的罪数论契合。④然而，近年随着德国刑法学在国内的传播发展，一种新的观点逐渐兴起，即我国应当改变或放弃作为通说的罪数论，转向竞合论。以三大竞合的想象竞合、法条竞合和实质竞合，代替单纯一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的划分。如有学者主张，我国应引入德国的竞合论，然后和现有的罪数论并存，形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”。⑤陈兴良教授说：“力图以犯罪竞合论取代罪数论……这是具有见地的。”“在我国刑法学界，尽管竞合论的研究才刚起步不久……从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。”①周光权教授也指出：“竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果。”②这样，同是解决犯罪竞合情况下的定性处罚问题，当前国内出现了罪数论说和竞合论说的对立：前者亲和于国内的通说，支持者主要有张明楷教授、赵秉志教授、黎宏教授等；③后者是国内的有力说，得到了陈兴良教授、周光权教授等的支持。④罪数论是日本的通说，山口厚教授、西田典之教授等在自己的体系教科书中均是如此主张；竞合论源自德国，除了竞合论框架内部的一些争议外，⑤尚未见到德国学者反对竞合论，或以罪数论思考的观点。那么据此，我国是否有必要“弃日随德”，推翻罪数论引入竞合论？以下，笔者将就此问题展开讨论解释。 二、德日刑法犯罪竞合理论的整体考察 （一）竞合论的内部争议与梳理分析。在想象竞合的问题上，德国刑法第５２条规定，如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么只科处一个刑罚。如果数个刑罚法律被侵犯，那么根据以最重的刑罚相威胁的法律确定刑罚。日本刑法第５４条也规定，一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这里竞合论中的一个行为同时违反数个刑罚法规，就是指行为单数的异种一罪（ｕｎｇｌｅｉｃｈａｒｔｉｇｅＴａｔｅｉｎｈｅ－ｉｔ），⑥即对应我国刑法理论中的想象竞合犯。日本刑法第５４条中的一个行为同时触犯两个以上罪名，也是同理。只不过其后条文中的作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名，根据其最重的刑罚处罚，是对牵连犯处断原则的规定。⑦这样我们就可以看出，无论是德国的竞合论抑或日本的罪数论，想象竞合犯都适用从一重处断原则。但是在法条竞合的场合，竞合论就不再相对稳定，其内部也存在诸多争议。首先，在概念形式上，在德国，法条竞合多被称作法规竞合或法律单数，如有学者指出：“虽然在形式上实现了多个行为构成，但是，通过对其中一个行为构成的惩罚就已经可以完全清偿这个事件所具有的不法内容与责任内容时，人们就会谈论法规竞合（ｄｉｅＧｅｓｅｔｚｅｓｋｏｎｋｕｒｅ－ｎｚ）。”然而，德国联邦法院并不倾向采用法条竞合或不纯正竞合的概念，而是更加赞成使用法条单一（Ｇｅｓｅｔｚｅｓｅｉｎｈｅｉｔ）。⑧其次，在法条竞合的类型划分上，宾丁认为法条竞合可以分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系，而施特拉腾韦特和库伦教授则认为，法条竞合的四