混合并购的反竞争效应.docVIP

4混合并购的反竞争效应 4.1混合并购的竞争损害理论 混合合并具有正反两方面的影响，一方面混合合并是企业实现多样化经营，形成规模经济，提高效率的重要手段，另一方面又有可能削弱潜在竞争从而损害消费者。反垄断政策关心的是正反两方面的影响孰大孰小。 随着反垄断经济学的演进与发展，关于混合并购的竞争损害理论先后出现了便利互惠交易、构筑防御设施、限制潜在竞争、产生市场封锁等多种说法。其中，互惠交易是指企业只从购买本企业产品的供应商中购买，混合合并创造了便利互惠交易的机会，从而排挤了竞争对手，限制了竞争性的价格。根据1968年美国企业并购指南，如果混合并购导致了互惠交易或是为了互惠交易而进行，则将会受到政府的干预。具体标准是：如果参与并购的销售企业在A市场上至少占在15%的市场份额，而还在B市场上占有相当大的市场份额，那么这两个企业的并购便具有“互惠交易”性质，从而是非法的。构筑防御设施是指通过混合合并，尤其是产品扩张型合并、市场扩张型合并，企业拥有更大的地理市场或更多的产品组合，从而更利于其通过转移定价等策略对竞争对手的进攻行为给予以打击。在20世纪80年代之前，这两种观点对混合合并的反垄断执法产生一定的影响，1968年美国并购指南将其分析作为混合并购反竞争效应的分析要素。 1982年美国并购指南中摒弃了互惠交易假说和构筑防御设施假说。目前美国反垄断当局采纳的观点是混合并购的反竞争效应主要体现为限制潜在竞争，在产品扩张型和市场扩张型的混合并购交易中，如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者，该企业通过并购在位企业的方式进入了市场，则并购行为消除了该企业潜在竞争者地位，从而有可能实质性损害了竞争。 混合并购的市场封锁理论的核心是策略性搭售理论。混合并购扩大了企业的相关产品的范围，并购后企业可以向终端用户同时出售相互关联（或者独立）的多种产品时，并购企业存在利用搭售或捆绑手段，将一个市场的市场支配力传递到另一个市场的能力和动机，由此创设或强化市场支配地位。 潜在竞争理论、市场封锁理论分别成为当前美国和欧盟混合合并反垄断审查的理论依据，下文将分别对这两大理论及其反垄断政策涵义进行述评。 4.2潜在竞争原则的经济逻辑与反垄断政策 4.2.1潜在竞争原则引发的悖论 潜在竞争原则（the potential competition doctrine）是目前美国反垄断当局评估混合合并的反竞争效应的理论依据。根据该理论，在产品扩张型和市场扩张型的混合合并交易中，如果交易的一方原本是处于相关市场之外并随时可以进入市场的主要潜在竞争者，该企业通过并购在位企业（而非直接投资）的方式进入了市场，并购行为消除了该企业潜在竞争者地位，从而有可能实质性损害了竞争，这样的交易应当被禁止。 潜在竞争原则源于一个朴素的观点：消灭一个潜在的竞争者可能是认定一个反垄断违法行为的依据，这一观点在美国早期的反垄断判例中时有体现，如1912年的标准石油案、1948年的哥伦比亚钢铁案等中都体现了潜在竞争的思想，但其在合并领域的应用则是在20世纪60年代以后。1964年美国联邦最高法院在审理United States v. EI Paso Natural Gas案中正式导入潜在竞争原则。同年，美国最高法院在审理彭－奥林案中，沿袭了EI Paso Natural Gas案的路径分析，将限制或消除潜在竞争作为混合合并的主要反竞争效应，潜在竞争原则初步形成。1967年联邦贸易委员会诉宝洁公司案是应用潜在竞争原则的一个经典案例。1973年，在United States v. Falstaff Brewing Corp案中最高法院对阐明了潜在竞争原则应用的约束条件。1974年在United States v.Marine Bancorporation案中进一步明确了潜在竞争理论的适用要件，并开始要求原告承严格的举证责任。美国1982年并购指南确定了潜在竞争原则在混合合并控制中的主导地位。82指南对潜在竞争合并采取的是一种结构性的分析方法，要求使用客观性证据。尽管82指南确定了潜在竞争理论在混合合并中的地位，但其却没有改变潜在竞争理论在反垄断实践中逐渐被边缘化的趋势，20世纪80年代以来，涉及到潜在竞争的合并由于政府需要承担沉重的举证责任，很难达到法院的证据要求从而难以胜诉，潜在竞争理论在混合合并案件中应用日渐式微。 反垄断法与经济学之间有着密不可分的关系，反垄断案件审理的过程很大程度上就是一个经济分析的过程，对违法行为的认定需要经济学理论模型的支撑。相应地，反垄断法律原则和政策的变迁往往伴随着经济学（尤其是产业组织理论）的演进，在反垄断法的许多领域，经济思想与法律思想相互印证，较好地体现了一致性。但在混合合并方面，经济学理论与反垄断实践却出现了较大的偏离，潜在