效力性强制性规范的识别争论法理与路径-王文胜民商法研究.PDF

移动沙龙 应用 效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径 发言嘉宾 （以发言先后为序）：王文胜 （湖南大学）、 的认定是否应从规范所涉及的利益进行分析？是不是只有 朱虎（中国人民大学）、方金刚 （最高人民法院）、吴光荣 （国 涉及第三人的利益或者公共利益才能认定为强制性规定？ 家法官学院）、王建文 （南京航空航天大学）、李建伟 （中国政 难道仅涉及当事人利益的事项就没有国家管制的必要？有 法大学）、王松 （江苏师范大学）、高圣平 （中国人民大学）、 观点认为，法定书面形式不是强制性规定，理由是合同形式 熊丙万 （中国人民大学）、杨晓蓉 （江苏省高级人民法院）、 仅涉及当事人之间的利益。我对此不敢苟同，因为法定书面 李志刚 （最高人民法院）、彭冰 （北京大学）、王朝辉 （最高人 形式在很多情形下是因为交易涉及的利益较大，立法者不想 民法院）、刘保玉 （北京航空航天大学）、李后龙 （江苏省法制 在没有书面形式的情况下将认定合同关系成立的权力交给 办）、刘建功 （江苏省高级人民法院）、李荐 （江苏省高级人民 法官，除非当事人通过履行行为治愈了形式的瑕疵。 法院）、刘春梅 （北京市高级人民法院）、段晓娟 （江苏省高级 王建文：公司向董事、监事、高管提供借款往往涉及利 人民法院）、吴兆祥 （最高人民法院）、刘凯湘 （北京大学）、 益输送，不仅直接侵害了公司本身的利益，间接侵害了股东 叶林 （中国人民大学）、王志诚 （台湾中正大学）、刘振 （江苏 利益，而且可能导致公司财产减损，故应予禁止。从法理上 省高级人民法院）、蒋大兴 （北京大学）、刘崇理 （最高人民法 讲，公司向董事监事高管提供借款，因涉及影响公司财产独 院）、林海权 （最高人民法院） 立这一公司法律人格要素，且可能涉及违背公司意思独立这 一法律人格要素，故应属效力性强制性规范。不过，在公司 规范性质争论之一：公司法第一百一十五条 法上最好不作效力性与管理性强制性规范的简单划分，或 王文胜：公司法第一百一十五条规定：“公司不得直接 者不宜将某些规范简单地、绝对化地解释为效力性或管理 或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。” 性强制性规范。 这是一个什么样的法律规范？违反的法律后果是什么？借款 王文胜：这个逻辑我理解了，但总感觉对董事、监事、 合同的效力如何？个人的疑惑是，公司与董事、监事、高管 高管似乎有点“有罪推定”。这类合同也有可能会对公司有 之间的借款合同效力，一般仅影响当事人的利益，并通过影 利啊，比如公司有大量闲置资金，董事、监事、高管又正好 响公司的利益而影响公司股东的利益，是否有必要使其绝 需要，并且愿支付高额利息，对公司来讲，有可能是个划算 对无效？通过赋予公司或股东以某种选择权是否更好？ 的交易。对外部债权人而言，确实也有造成损害的可能性， 朱虎：有判决认为，该条属于效力性强制性规范，违反 但这个损害似乎是以贷款人还不了钱为前提。如果贷款人 的后果是合同无效，因无效合同取得的财产应当予以返还， 还不了钱，那合同无效的返还义务不同样履行不了？ 并赔偿对方因此所受的损失。个人认为，此类判决可能考虑 李建伟：其实就是一个朴素道理：瓜田李下，不要提 到作为相对人的董事、监事、高管为恶意的可能性较大，不 鞋，不要摘帽。 存在保护善意相对人的需求，因此将该条规定认定为效力 朱虎：合同无效确实是比较严重的私法惩罚后果，判断 性规范。 合同是否