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形成权理论初探 汪渊智 山西大学法学院 教授 关键词: 私法自治/请求权/形成权/法律关系 内容提要: 形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的 权利，各国民法都对此作了较多的规定。文章指出，形成权的概念最 早由德国学者泽克尔(Seckel)提出，其理论基础为意思自治，并且认 为形成权是变动权之一种，具有独特的性质和不同的类型，其行使在 时间、方式和条件等方面应受限制。 在民法上，诸如追认权、撤销权、解除权、选择权、变更权、抵 销权等等有一共同法律特征，即权利人可依单方面的意思表示使法律 关系发生变动，这些权利总括起来，理论上称之为形成权。由于形成 权本身具有独特的功能，所以在复杂的民事权利体系中，形成权对民 事法律关系的变动扮演着举足轻重的地位，因而有必要在理论上进行 深入的探讨。 一、 形成权概念的提出及其理论依据 (一)形成权概念的提出 1 形成权这一概念，是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民 法理论通常按权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权 三种。直到十九世纪末二十世纪初，德国法学家在进行实体法与诉讼 法体系的划分中，发现有一些诉讼形式，诸如撤销婚姻之诉、撤销收 养之诉、撤销诈害行为之诉等，当事人就其法律关系虽不可自由处分， 却可自由向法院提出请求，由法院判决后生效。此种诉讼形式，在实 体法上的依据何在?对此，法学家用既存的权利体系中的权利很难有 一个合理的解释——此为何种权利?因为它既非请求权，也非支配权， 更非抗辩权，而在诉讼法上却有因其而产生的诉权，并能由此而发生 法律效力。基于对此现象的发现，德国法学家开始从实体法上寻找理 论依据。安那克鲁斯(Enneccerus)首先在关于法律行为的著作中讨论 到所谓取得的权能，并尝试探究此项难以纳入权利体系中的权能 的发生及本质。其后，奇特尔曼(Zitelmann)在其关于国际私法的著 作中，以贯彻新认识所能具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了 法律上能为之权利——即“权能”的概念。直到1903 年，德国学 者泽克尔(Seckel) 以创造性的文字，简要地将其称之为形成权【1】 。至此，形成权这一概念专门用来指称那些以单方面的意思表示即 可变动法律关系的权利。形成权的提出，扩张了权利的范畴,使权利 谱系更加完整，被德国法学家汉斯多勒(Hans Dőlle)誉为法学上的发 现,并将其与拉班德(Laband)关于代理权授予及其基础关系(突破代 理权与委任一体的传统看法)的发现、耶林(Jhering)关于契约上过失 2 的发现、基普(Kipp)关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼 (Savigny)关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论 [2]。 形成权发展至今，学说上一致认为，它是指依一方之意思表示而 生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因 之而发生、变更或消灭的权利【3】。该项权利以法律关系为客体、 以单方法律行为为行使途径并无需相对人的同意即可产生变动法律 关系的后果，因而又被学者称之为变动权或能权。形成权在大陆法系 各国民法典中分布较广，如在总则中有法定代理人的追认权、对法律 行为的撤销权等，在债法上有选择权、代位权、抵销权、解除权等， 在身份法上有离婚权、终止收养关系权、婚生子女的认领权或否认权 等等。我国的现行民事法律中也规定了大量的形成权，如 《民法通则》 第59 条规定了民事行为的变更或撤销权等，《合同法》规定了效力 待定合同的追认权(第47、48、51 条)、合同撤销权(第54 条)、债权 人的撤销权(第74条)、合同解除权(第94条)、法定抵销权(第99条)、 违约金增减权(第114 条第2 款)、行纪人的选择权(第403 条第2 款) 和介入权(第403 条第1 款)、承租人的优先购买权(的230 条)等等。 (二)形成权的理论依据 民法作为私法的主要组成部分，其理论、原则的确立及其各项制 度的设计有两个前提，第一个前提，是将整个社会生活