出罪与入罪宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定一个基于实证范例的考察.docxVIP

出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标 准设定一一一个基于实证范例的考察 一、问题之导出：刑法的边界 在2006年召开的全国“两会”上，出现了在刑法中增设新罪的建 言建策，比如，针对近年来拖欠农民工工资等侵害劳动者权益的现 象屡禁不绝，全国人大代表方潮贵在提案中建议尽快修订刑法，增 加欠薪罪，对相关责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元 以上20万元以下的罚金。① 代表委员们参言刑事立法工作，使国 家立法机关的话语体系与普通民众的生活经验发生能量对冲和信息 交换，从而增强刑事立法的民意基础。但从另一角度观之，任何新 罪名的创设都意味着一个犯罪化过程的开启和随之而来的刑事责任 归咎。刑罚作为刑事责任的主要实现方式，意味着对犯罪人的基本 人权予以限制或剥夺，较之其他部门法制裁手段具有无可比拟的严 重性。② 故此，刑罚权不可轻言启动，更不可任由解决社会问题的 迫切功利心态演绎为一种不加制约的“刑罚冲动”，从而导致公权 力过多介入市民社会的生活空间。要避免上述问题，必须对刑法 （刑罚）的本质与机能，刑法与其他 法律 部门的相互关系、共生 机制等重大理论问题确立准确认知和清晰定位。日本学者大塚仁教 授将刑法的机能归结为规制机能、秩序维持机能与自由保障机能三 个方面。其中，秩序维持机能首先表现为法益保护，虽然在其他法 领域也用种种形式进行着法益保护，但是，刑法以刑罚为手段，以 期保护得更彻底。所以，只有在通过其他的法律不能进行充分保护 吋，才应认可刑法中的法益保护。把基于这种关系的性质称为刑法 的第二次性质或者补充性质。③ 德国学者也认为，虽然民法和公法 同样也规定了使用强制，但对刑法而言，刑罚威慑和使用强制处于 中心地位。刑法使用最严厉的权力机制，即国家刑罚。如果其他措 施无效，刑法可在最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供 保障。一旦刑法不能再保证安全和秩序，就会存在公民个人擅自司 法、强者会肆无忌惮地欺辱弱者的危险。④ 实际上，域外学者关于 刑法属性的基本观点早已在启蒙思想家卢梭那里得到了精辟阐释： “刑罚在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律 的制裁。”⑤大陆法系学者关于刑法与其他法律部门的关系定位得 到了国内学界的普遍认同，刑法是防卫社会的最后一道防线的观点 已成为当下通说。 二、宽严相济与刑事罪刑圈关系辩证考 （一）和谐社会语境中的宽严相济刑事政策 和谐并非自然达成之状态，矛盾的解决需要一系列理性的制度、 规则所形成的解决纠纷机制，对利益群体的行为进行规范，为利益 主体的诉求提供表达渠道，并对业已出现的利益冲突进行疏导。显 然，和谐社会所依赖的制度设计乃一项庞大的系统工程，涉及经济 基础到上层建筑诸多界面，那么，如何从众多的制度资源中选择并 构筑符合和谐社会要求的制度架构呢？站在 历史 唯物主义高度回 溯世界法治源流，自人类跨入阶级社会以来，法律就始终担负着维 护社会秩序的重任，法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好 坏。和谐社会作为经由理性制度调控的理想社会形态，必须建立在 法治的基石之上。从某种意义上说，法治已内化于和谐社会的本体 属性之中。 以部门法为视角，法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等 多维界面构成，各部门法规范均以相应的违法行为为专属统辖对 象，规制对象的交合、重叠属例外情形。在不同性态的违法行为群 落中，犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范 行为。近代社会学、犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会有机体的 必然伴生现象，只要被控制在合理限度之内，就不会妨碍社会的止 常发展。⑥ 在部门法的视阈下，刑事法治的规制对象直接指向以 社会整体为侵害对象的犯罪，并具有制裁对象的最广泛性和惩治措 施的最严厉性两大基本特征，因而与社会秩序之维系关涉重大，被 喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式，选择不同 的刑事法治，意味着刑事资源和刑事元素的组合形态均有疏別，进 而影响刑事法治于建设和谐社会的效能发挥程度。由于刑事政策是 刑事法治的灵魂与导向，决定着刑事法治内部诸要素的结构和功 能，所以刑事法治模式的选择问题，从根本上说，是刑事政策模式 的选择问题。因此，刑事政策与和谐社会关联密切。 那么，在和谐社会的吋代语境中，究竟需要何种具体的刑事政策形 态呢？作为对这一重大命题的回答，宽严相济刑事政策应运而生。 2006年10月11 H,中共中央十六届六中全会通过的《关于构建社 会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了宽严相济刑事司法政 策。何谓宽严相济？国内学者的阐述林林总总、不一而足。笔者在 合理借鉴的基础上将宽严相济刑事政策界定为：国家基于特定刑事 安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合 理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行刑法）的制定、 修改、实施，