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亲属拒证权研究 2007年5月 第28卷第3期 内蒙古社会科学(汉文版) INNERM0NG0UASOCIALSCIENCES Mav2007 Vo1.28№.3 亲属拒证权研究 原立荣 (西南政法大学法学院,重庆400031) 【摘要]亲属拒证权制度在我国古已有之,其存在以个人亲情,家庭伦理,社会需求为基础.在构建社 会主义和谐社会的过程中,于《刑事诉讼法》中重建亲属拒证权制度,对实现”诚信友爱”,”安宁有序”的和谐 价值观有着极大的保障作用. [关键词]拒证权;近亲属;家庭伦理;和谐社会 [中图分类号]D915.3[文献标识码]A[文章编号]1003-5281(2007)03-0029-04 一 ,亲属拒证权的历史 我国亲属拒证权的历史,可以上溯到春秋时 期.公元前661年,庆父弑君,季子对庆父的行为 进行缓纵,不予揭发,并未受到法律的制裁,原因就 在于”今庆父季友亲则亲矣,得相首匿,是以舍 之”L1].所谓”首匿”是隐瞒包庇犯罪.亲属之 间相互包庇,隐瞒犯罪,不追究法律责任,是拒证权 在古代的表现形式. 及至汉代,发展出较为系统的”亲亲得相首 匿”的法律原则.公元前66年,汉宣帝以诏令的 形式规定:儿子为父母,妻子为丈夫,孙子为祖父母 的犯罪行为包庇,不追究法律责任;父母为儿子,丈 夫为妻子,祖父母为孙子的犯罪行为包庇,一般不 追究法律责任,若所犯为死罪,包庇者可以通过上 请程序减免罪刑.到了唐代,基于”屈法以申伦 理”的观念,《唐律疏议?名例》确立了同居相隐不 为罪的原则,其范围进一步扩大到五服范围内的亲 属和奴婢.《大明律》规定”同居亲属有罪得相互 容忍”,”奴婢不得告主”,”弟不证兄,妻不证夫”. 《大清新刑律》第180条规定,为亲属利益而藏匿 人犯及湮灭证据者可以免除或减轻刑罚.从汉朝 到清朝,容隐制的范围呈不断扩大的趋势,乃至民 国时期的刑事诉讼法律中仍有这种规定.如1935 年的《中华民国刑事诉讼法》中规定:”近亲属得拒 绝证言,其自愿作证者不得令具结,司法官不得询 问恐证言有害亲属而不愿证之人.”该法第l3章 《人证》第167条对亲属拒证的范围,做了进一步 的具体规定:”证人有左列情形之一者,得拒绝证 言:一,现为或曾为被告或自诉人之配偶,五亲等内 之血亲,三亲等内之姻亲或家长家属者.” 从以上梳理可见,亲属拒证权制度,在我国具 有悠久的历史.有的学者认为,上述法律规定,还 不能称为”拒证权”,因为那时的法律不是赋予特 定人拒绝作证的特权,而是在设定不能作证(或告 发)的义务]’.在我看来,古代法律在为特定 人设定不能证明或告发亲属有罪之义务的同时,也 赋予了亲属间有拒绝做有罪证言的权利,甚至还赋 予了亲属间有包庇隐瞒犯罪的权利,较之今日提倡 的亲属拒证权的理论形态,有过之而无不及,所以 完全可以称得上是古代的拒证权制度. 新中国成立后,传统拒证权制度被视为是封建 宗法制度的产物,与现代诉讼精神不相融合,进而 被逐出法典之外.现行《刑事诉讼法》第48条规 定:”凡是知道案件情况的人,都有作证的义务.” [收稿日期]zoo6一l1—15 [作者简介]原立荣,女,西南政法大学刑事诉讼法教研室讲师,法学硕士. 29 第98条和第156条规定,侦查人员,审判人员在询 问证人或在证人作证时,”应当告知他应该如实的 提供证据,证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的 法律责任”.可见,我国现行法律制度中,仅规定 了公民的作证义务,并没有赋予公民特定情况下的 拒证权. 二,亲属拒证权的社会基础 废除一项制度,并不能废除该制度的社会基 础.拒证权制度,与其说是一种单纯的法律制度, 不如说是法律向道德妥协的产物.这种妥协合乎 情理的程度越高,其内在的观念基础延续的时间就 会越长,并不会因制度的改变而戛然中断.拒证权 制度的观念基础是亲情,无论古代社会,还是现代 社会,虽然社会形态有了巨大变化,亲情绝不会有 本质的变化,只是表现形式有所差异.从这一视角 去探寻拒证权制度的社会根源和法理理念,才能发 现其真正的价值,才能为在《刑事诉讼法》再修改 过程中重建该制度提供理论指导. 我国社会正处于转型期,社会主流的价值观念 由国家向个人转移,保障人权愈来愈受到重视.因 此,设立拒证权是推进法治建设的必然要求. 以前,曾有人认为传统的亲属拒证权制度,是 封建法律亲亲相隐原则的继续,并不符合现代诉讼 法的精神.事实上,这种制度,非中国古代独然,外 国历史上也有相类似的法律规定.希腊早期宗教 伦理反对告发父亲,子有不告发父亲犯罪甚至隐匿 父亲犯罪的权利.”古罗马法亦规定亲属之间不 得相互告发,未经事先特许而告发其父亲或被保护 人者,任何人均可对其提起刑事公诉,不得令亲属 之间相互作证;家长或父亲有权不向受害人提交犯 法的子女.”-3古罗马法甚至规