在超越的基础上实现回归——实现集体土地所有权的理论-北大法意.pdfVIP

在超越的基础上实现回归 ——实现集体土地所有权的理论、思路和方式研究 作者：胡吕银 作者单位：扬州大学法学院 出处：法商研究 2006 年第 6 期(总第116 期) 内容摘要：中国农村集体土地所有权的根本问题在于其主体意志的缺失。解决这一问题需要 一种新的理论、思路和方式：在跳出大陆法系共有理论的固有模式后创建集合共有理论，则 能对集体土地所有权予以准确定性；在超越单纯财产权分析框架的基础上引入发展民主法治 思路，则能使集体土地所有权得到切实落实；在摆脱既有集体土地所有权实现方式的桎梏后 采用完善村民自治的方式，则能还集体土地所有权以本来面目。据此，集体土地所有权的财 产价值和社会价值就能得到实现。 关键词：集体土地所有权;集合共有;民主法治;村民自治 正文： 制约中国农村集体土地所有权实现的根本问题，就在于集体土地所有权如何在理论上准 确定性、在实践中充分实现。而这需要一种新的理论、思路和方式，才能求得突破性的进展。 需要指出的是，集体土地所有权在现实中不仅未能得到很好的落实，而且学术界对集体土地 所有权的众多定性在准确性上也多有欠缺。①农民集体作为集体土地所有权主体虽然是明确 的，但在实际运行过程中存在诸多问题。农村集体财产所有权在行政权力控制下成了一种残 缺的所有权，在村社干部权力支配下被异化。②造成这一问题的根本原因在于权利主体意志 的缺失。③这也正是本文展开论述的起点。 一、实现集体土地所有权的理论：集合共有 要使集体土地所有权的运行不偏离其主体的意志，首先得搞清楚集体土地所有权是何种 性质的所有权，要回答这一问题，还得回到问题的起点，即所有权的形态。所有权的抽象分 析总是单一意义上的，但所有权(其实也是物权乃至财产权)的享有和行使并不总是单一民事 主体所为，而是常常由两个或两个以上民事主体共同进行，由此形成了共同拥有一个财产权 的事实与法律关系。这就是共有现象。一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。 ④在英 此外，谢在全先生还提到了“互有”，如建筑物区分所有中建筑物共有部分即属此类。 ⑤ ⑥ 美法系，共有虽然没有一个明确的分类， 但基本上可分为共同占有和联合占有， 此外，还 ⑦两大法系的财产法在理念和结构上存在较大差异，在共有制度上也不例外。 有公寓所有制。 两大法系的共有制度是在与日耳曼法的共有制度融合演化过程中发展起来的。日耳曼法 ⑧ 的共有存在三种形式：总有、合有和共有(亦称分别共有)。 这三种共有形式在融入两大法 系的同时沿着不同的轨迹发展。因欧洲大陆王权被削弱，团体主义分崩离析，团体主义极强 的日耳曼法共有制度在大陆法系发生了嬗变：总有团体转化成法人，总有权成为法人之单独 所有权，以致在当代各国民法中，已基本上不存在作为一项独立财产权的总有权制度，⑨合 有则修正为共同共有，⑩分别共有则并入罗马法固有的共有形态之中。但伴随着诺曼人入侵 不列颠，团体主义极浓的日耳曼法共有思想却被带入英国法世界。总有与合有融合进而发展 成英美法系的联合占有，而分别共有则演变成英美法中的共同占有。两大法系共有制度的出 发点不同，其归宿点当然也就不同。大陆法系民法以个人意思主义为基点，故一切财产以单 独所有为原则，以共有为例外。而且，大陆法系的共有在形式上虽可区分为共同共有和按份 共有，但究其实质均是按份共有，(11)因为各共有人皆有分割请求权，可随时请求分割其物， 废止共有关系。因此，当面对以成员身份结合为要素、需全体共有人合力行使权利共有人应 有部分于共同体存续期内不得分割的财产关系时，大陆法系就会束手无策，在其共有制度中 就得不到恰当的解释和处理。不同于大陆法系个人意思主义的立场，英美法系的中心观念却 是各方当事人之间的整体关系，较之于个人意思主义，它更注重双方(多方)的整体利益，因 (12)在共有制度上，英美法系则融合了日耳曼法的总有和合有制度， 而，更具开放性和灵活性。 产生了联合占有这一新的共有形式。当面对上述情形时，英美法系就表现得从