简论劳动合同立法的取向-中国社会学网.doc

PAGE PAGE 4 中国劳动关系学院学报，2006年第5期 劳动合同立法：寻求适用的立法取向 冯同庆 （中国劳动关系学院，北京 100037） [摘 要]在劳动合同法的立法中，出现了“权益保护”论者和“成本优势”论者的争论。争论陷入了利益规范的争论，即诸多劳动标准多少、高低、宽严等 的争论。其实，立法应是基于“基准”利益的权利规范取向，而不应是利益规范取向。权利规范取向，还应该是劳动者权利规范取向。寻求这种取向，可能使上述争论达成共识，能够更好地保障劳动者的利益，而且避免丧失劳动力成本的优势。 [关键词]劳动合同 立法 利益规范 权利规范 劳动者权益 劳动力优势 [中图分类号] 在《劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）的讨论中，产生了激烈的争论。有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会法范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就要向劳动者倾斜，《草案》对劳动者权益保护的倾斜还不够。有人则担心，《草案》对劳动者的倾斜保护过度了，可能会导致中国劳动力成本优势的丧失，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。我们不妨称他们为“权益保护”论者和“成本优势”论者。“权益保护”论者和“成本优势”论者，在立法宗旨主张上的不同，又反映在诸多具体劳动标准的争论上。对标准的多少、高低、宽严等，在认识和评价上差距颇大。 依笔者之见，这些争论涉及到《草案》的立法取向问题。寻求适用的立法取向，有助于明晰争论的症结之所在，有助于消除分歧而取得共识。 立法应是基于“基准”利益的权利规范取向，而不应是利益规范取向 无论是“权益保护”论者，还是“成本优势”论者，尽管分歧明显却有着共同的立法取向，即利益规范取向。诚然，两种论者在立法宗旨上存在歧义。然而，不同的立法宗旨被分别贯彻到具体的劳动标准上，在劳动标准上一起陷入了利益规范的争论。诸如劳动标准的多少、高低、宽严等。争论几乎完全陷入劳动标准的利益规范，是不会有结果的。 因为，《草案》在立法取向上需要解决的主要不应是利益规范问题。利益规范问题，是企业内部具体的利益分割、分配等问题。利益规范问题，应当由劳动者与企业在他们内部遵循相关的法律规定自行调解。诚然，劳动立法需要规定“基准”的劳动标准。但是，那应该仅仅是“基准”的利益规范。而且，《劳动合同法》作为劳动立法中的子法，应该侧重劳动合同相关制度、程序的规定，“基准”的利益规范理应是十分有限的。况且，面对实际状况千差万别的企业，利益规范难以把握，极易造成“畸轻畸重”。即使是“基准”的利益规范，没有权利规范的支持也难以实现。《草案》立法要解决的问题，应该是权利规范问题。权利规范问题，不是企业内部具体的利益分割、分配等，而是使这种分割、分配得以施行的权利规定。这些权利规定，是劳动者与企业在他们内部自行调解利益时能够适用的。《草案》立法应该提供的，是这样适用的权利规定。当然，也不是不能提供利益规范。但是，除去必要的利益规范即“基准”的利益规范，权利规范应该是主导的。也就是说，《草案》立法应该是权利规范取向的，而不应该是利益规范取向的。 其原因在于，劳动合同中存在的问题，从现象看是利益问题，在立法看是权利问题。改革开放以来，企业劳动管理从计划和行政方式向市场和合同方式转变。计划和行政方式的管理，运用的是政府自上而下直达企业的利益规范。市场和合同方式的管理，政府不应直达企业，通过立法的权利规范使企业与劳动者自行调解成为通常的选择。当然，这又往往产生有些企业自行调解失范的问题。而且，往往是利益之争的问题，是劳动者利益受损的问题。因此，政府并不能完全退出。政府的介入，又成为必要。但是，这种介入，应当越来越减少行政式的干预，除了“基准”的利益规范，要越来越增加权利规范的引导、制约、限制、惩戒等。也就是说，要把权利规范配置给企业和劳动者这两个基本主体；政府作为调解人也需要权利（或权力），却应该有序安排、适度介入。由此，权利规范的立法就格外重要。 按照权利规范取向，《草案》的一些重要条款需要修改 比如，《草案》第九条中规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”未以书面形式订立劳动合同的，就视为已订立无固定期限劳动合同。这种“视为”就是一种利益规范，一种具体的利益分割、分配的安排。也就是说，如果企业不与劳动者订立书面劳动合同，就将付出更大的利益代价。换句话说，就是促使企业为规避订立无固定期限劳动合同的更大的预期利益代价，而要与劳动者订立书面劳动合同。而人所共知的是，从1995年《劳动法》实施以来，无固定期限劳动合同的签订面临重重困难。理应订立无固定期限劳动合同而不订立，普遍不被企业视为违法。当下，又要为“及时补办订立