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社会危害性的刑法价值 ? 2011-05-27 15:34:50　　　 　　 张智辉???陈伟强 【作者简介】张智辉，最高人民检察院检察理论研究所所长，北京　100040；陈伟强，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，北京　100875 【内容提要】 社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。 【关 键 词】刑法/社会危害性/罪刑法定 在刑法的历史发展中，危害性原则始终是决定行为是否构成犯罪最基本的原则，即一个行为，只有在其能够对社会造成危害的情况下才会被纳入刑法的视野，进而作为犯罪受到刑罚处罚。1789年的法国《人权宣言》就宣示：“法律只能禁止对社会有害的行为；法律无权禁止对社会没有危害的行为。”(第5条)因此，社会危害性是犯罪最本质的特征。这在刑法中是一个不言自明的常识性问题，具有不可动摇的地位。① 但是，如何认识和解释社会危害性，如何看待社会危害性的刑法功能，学者之间有不同的看法。梳理分析这些不同看法，对于正确理解社会危害性及其在我国刑法中的地位，甚为重要。本文试图通过对社会危害性的概念、存废及其与罪刑法定原则的争议观点的分析，论证社会危害性在刑法中的独立价值。 (一)社会危害性的本体之争 我国刑法学界对社会危害性本身的理解和争议，主要是围绕四个方面展开的： 一是属性之争。传统的刑法理论认为，社会危害性是行为给社会带来一定不利后果的属性。社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特征。②“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”③对此，有的学者提出了不同看法，认为社会危害性不应该是一种属性，而应该是一种事实状态，是一种客观存在的事实。他们指出：“所谓社会危害性，是指对我国刑法所保护的利益的危害”④；“行为的社会危害性，是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害”⑤。这种争论，从表面上看，是关于社会危害性究竟是一种客观事实还是一种表现客观事实的特性之争，但实际上并没有实质性的意义。因为把社会危害性定义为一种属性的学者并不否认社会危害性是一种客观存在的事实。正如这些学者所说的，社会危害性是一种具有特定性质的事实，这种特定性质就在于它破坏社会秩序和社会关系，给社会造成这样或那样的损害。将这种事实抽象概括成为某些不同形式的行为所共同具有的事实，并且是另一些行为所不具有的，那么，这种事实就成了这些行为的事实特征。所以，社会危害性也就意味着这些行为都具有危害社会的性质的事实这样一种特性。因此，承认危害社会是一种事实，并且是一种具有特定危害性质的事实，就必然承认社会危害性是某类行为共同具有的危害社会的事实特性。⑥事实说的缺陷“在于将‘社会危害性’等同于‘社会危害’。实际上社会危害是社会危害性的具体表现”。⑦ 二是对象之争。社会危害性到底危害了什么？传统的刑法理论认为，所谓社会危害性，也就是对国家和人民利益的危害性。⑧进而通过犯罪客体把这种社会危害性解释为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。对此，有的学者提出了不同的观点，认为社会危害性不是对社会关系的侵犯，而是指“行为对法益的侵犯性”⑨。有的学者甚至主张，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念⑩。在他们看来，法益侵害与社会危害性相比，具有规范性、实体性、专属性等优越性。这种争论其实也没有什么实质性的意义。因为这些学者所谓的“法益”与传统观点所说的国家和人民利益或刑法所保护的社会关系，其实所指的都是刑法第13条所列举的内容。所谓的法益侵犯性，“具体表现为危害国家主权、领土完整和安全，侵犯人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，等等”。(11)而传统观点认为，我国刑法第13条通过列举犯罪所侵犯的客体揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。这些方面概括地反映了在我国犯罪的社会危害性的基本内容。(12)这二者之间，除了把社会危害性的内容，一个概括为“法益”即“刑法所保护的利益”，一个概括为“刑法所保护的社会关系”之外，很难说有什么实质性的区别。正如有的学者指出的：“法益侵害与社会危害性只是名称的不同，两者并不存在根本的区别……法益本身并没有解决社会危害性规范性不足的弊端。”(13) 三是内涵之争。在我国刑法理论中，对社会危害性的内涵存在客观说与主客观统一说两种不同主张。客观说认为，社会危害性只具有客观属性，不包含行为人主观