违约金数额地调整.docVIP

论违约金数额的调整 【摘要】合同双方当事人自由约定违约金是合同自由原则的体现，但是这种自由不是绝对的。各国均采取法院可对违约金条款干预的原则。在金融危机情况下，我国最新出台的最高人民法院对合同法的司法解释（二）细化了违约金数额调整的范围。但结合各国相关立法及我国的实践经验，该司法解释对法院此自由裁量权的限制的合理性是有疑问的，有待理论与实践的进一步证明与完善，以期更好的促进市场经济的良好发展。 【关键词】合同法；违约金；违约金数额调整 依合同意思自由原则，当事人双方可以约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。而预先约定的违约金数额与当事人遭受的实际损害经常并不相同。法院对此情况下的违约金数额进行调整时，其裁量权应受到多大限制？结合我国多年来的理论研究及司法实践经验，在2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第二十九条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补合同法第114条规定的不足。本文通过对各国不同规定的比较借鉴，提出了对该司法解释条款存在的疑问，以进一步完善相关立法，促进市场经济健康发展。一、我国合同法第114条规定的违约金制度的特色 合同中约定违约金在经济生活中应用十分广泛。在合同法司法解释（二）出台之前，我国合同法第114条对违约金制度作了相关规定。但是在违约金理论上仍然存在许多争议，导致在实务中处理结果不一致，影响法律的准确适用。（一）合同法第114条规定违约金性质的理论 关于违约金的性质，多年来理论界争论不休，未有一致结论。但无论大陆法系还是英美法系，一般都将违约金分为两种，即补偿性违约金和惩罚性违约金。对于我国合同法规定的违约金性质，学者之间有不同的解释。 1.从合同法第114条第二款的规定看，约定的违约金的数额标准应与“造成的损失”大体一致。因此，该违约金实际上是双方当事人在签订合同时对未来违约损害赔偿的预定，应为赔偿性违约金。当然，该款规定的违约金既然是损害赔偿的预定，随着市场经济发展，违约实际发生时违约金很可能高于或低于造成的损失，因此约定的违约金与“造成的损失”只能是大致相当，不能苛求完全相等，所以约定的违约金适当高于损失时，也应视为赔偿性的违约金。 2.从合同法第114条第三款规定看，史尚宽老师认为惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不限于履行迟延场合，而对于全部不履行债务、不完全履行及其他的不适当履行都可以适用，即惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型。即使第三款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。①但如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法第四条规定自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。②当然，也有学者认为该款规定的违约金应认定为惩罚性违约金。③（二）合同法第114条规定法院对违约金数额调整的理论 违约金是对合同当事人损害赔偿的预定，违约金数额的预先确定性决定了违约金具有损害赔偿所不可替代的作用。在大陆法系和英美法系，违约金还具有限制当事人的风险和责任的功能，这也有利于鼓励交易。因此该预定数额与实际损失之间必然有一定差额。当事人自由约定违约金是合同自由的具体体现。但这种自由不是绝对的。一方面，如果当事人订立的违约金数额过高又不允许减少则不仅会使受害人获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则会是违约金的约定变成一种赌博，这无异与鼓励当事人依靠不正当的方式取得一定的利益和收入，同时也会促进一方为取得违约金而故意促使对方违约，从而与公正、诚实、信用的原则相违背。因此，允许法院减少不合理的违约金数额，对维护公平、诚实信用原则具有重要意义，也使得违约方从不得已而同意的高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。④ 1.赔偿性违约金数额的调整 在前已述，赔偿性违约金的功能在于赔偿损失，不得过高或者过低。因此对赔偿性违约金进行调整时，若约定的违约金低于实际损失时，当事人可以请求增加违约金，要以“造成的损失”为标准。从比较法考察来看，大陆法系国家主要以实际损失作为参照，而不是以可赔偿损失为参照；而英美法国家，在判断违约金条款是属于预定的损害赔偿还是属于罚金条款时，往往是以当事人特别是违约方在缔约时所能预见到的合理损失为参照。中国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。 当违约金数额过分高于实际损失时，人民法院或仲裁机构可以适当减少违约金。何为“过分高于造成的损失”，在理论界与实务界均有多种看法。在合同法司法解释（二）出台之前，实践中往往参照最高人民法院《关于