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论法律漏洞的填补 课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授 姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌 论法律漏洞的填补 扈 斌 摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。 关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术 在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。 但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。 这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。 法律漏洞的内涵分析 法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。法律从一开始就不可能包罗社会生活的千变万化，社会发展的日新月异更是使法律对其望洋兴叹。立法者的认知能力有限，难免挂一漏万是法律漏洞存在的另一方面原因。法治国家要求法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖。其实，法律的每一次修改，都意味着对法律漏洞的补充。再者，语言作为法律的载体，其本身所具有的局限性也导致法律漏洞不可避免。 （一）法律漏洞的概念 根据梁慧星先生的定义，法律漏洞是指：现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版。. 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版。. （二）法律漏洞的类型 对于法律漏洞的分类，依照不同的标准有不同的划分。参照梁慧星先生在《民法解释学》中的介绍，德国学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：1.法的漏洞与制定法漏洞。2.明显漏洞与隐含漏洞。3.原始漏洞与后发漏洞。4.认知的漏洞与未认知的漏洞。5.部分漏洞与全部漏洞。6.禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则漏洞。上述几种分类都是从某一个角度的分类，未必全面，但在实践的漏洞填补过程中可以根据不同的漏洞类型加以借鉴。 也有学者认为，既然司法实践的主要任务是填补法律漏洞，那么从法律漏洞填补角度划分法律漏洞才最具意义。就法律漏洞填补时的思考习惯来说，首先应当考虑立法时这一法律体系整体的立法意图，这样才能切中要害，决定采取什么样的填补方法。按照这一标准，法律漏洞就能划分为：法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞。 卡尔 卡尔?拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版。 法律体系内的法律漏洞。这主要指按照立法原意本可避免，但由于技术上的错误，导致的疏漏和矛盾。这一类的法律漏洞，可再细分为：开放的漏洞和隐藏的漏洞。其一，开放的漏洞是指按立法意图应当规定，但却错误地没有规定。例如，《民法通则》第120条的规定就没有把其他权利如自由、隐私等包括在内。其二，隐藏的漏洞是指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形。这种情形表面不属漏洞，但实质上却同样违法立法意图，构成隐藏的漏洞。例如，我国《公司法》规定股东未经公司同意，不能擅自处理公司财物。但在实践中，全体股东作为合同一方处理公司财产的情形，实际上代表了公司整体的意志，如按照法律严格认定为无效，显然有悖于立法原意，这就属于隐藏的法律漏洞。 法律体系外的法律漏洞。它指立法原意中没有包括，但根据事物的本质和法理应当对该类型予以规范的情形。融资租赁合同制度，让与担保制度，都是在发现法律漏洞后逐步发展起来的。 法律漏洞填补的必要性 法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其