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关于行政处罚设定权的几点思考二 三 这样看来，《行政处罚法》所确立的行政处罚设定权似乎与行政法治的理论和原则之间存在着某种矛盾和冲突，这是我们在研究行政处罚的设定制度时所无法忽视的。 行政法治是国家行政管理活动服从独立于行政机关之外、凌驾于行政机关之上的法律的最高权威的一种状态。对于它所包含的基本原则与主要内容，学者之间的表述尽管不完全相同，但对其内在精神的认识和把握却是基本一致的。 十九世纪末二十世纪初的英国著名学者A.V.戴西认为英国的法治包括三点内容：(1)政府没有专横的自由裁量权。所有的人除非依法审明破坏法律，不受民事或刑事处分;(2)法律平等。官吏执行职务的行为与私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则;(3)公民的权利不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成。戴西法治思想的前两点直接涉及政府行政行为，尽管戴西的观点后来受到不少批评，但其对于当代英国行政法的影响仍然很大。表现在：(1)戴西认为行政自由裁量权是专横的，反对给予行政机关自由裁量权，这一观点显然过于保守，但是英国以及其他英美法系国家的法律对行政自由裁量权的约束与大陆法系国家相比仍然是比较严格的，一切行政行为必须经过法律授权，授权的条件和标准比大陆法系国家具体、明确，不象一些大陆法系国家那样允许行政机关在无明确法律依据的情况下依职权自主立法;(2)戴西认为政府机关与私人之间的纠纷必须与私人之间的纠纷一样由普通法院管辖，适用同样的普通法规则的观点已经落后于当代英国行政法的某些发展变化，例如，二战以后英国设立了不少行政裁判所处理行政机关与公民、组织之间的法律纠纷，但是，当事人如不服行政裁判所的裁决有依法向普通法院上诉的权利，即使成文法没有规定当事人可向普通法院上诉，普通法院仍依 普通法享有对行政行为的司法审查权。在法律规则的适用上，虽然适用普通法以外的特殊法律规则(由成文法规定)的情形有所增多，但适用普通法仍然是原则。戴西关于英国法治构成要素的理论中没有涉及法律本身应当具备的标准和内容，当代英国的法治理论认为法治原则不仅要求政府的活动遵守法律，而且还要求法律必须符合一定标准，即要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。美国法学家对于行政法治的理解与英国法学家相似，认为法治就是法律至上，尤其强调公民有权在普通法院提起对政府机关的行政诉讼是行政法治不可或缺的内容。一位美国法学家在其著作中写道：“对于法律至上来说，再没有什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼更重要的了。”除此之外，美国非常重视要求行政机关遵守正当法律程序，重视行政行为的公开性，为此，美国建立了居于世界领先地位的行政公开制度，这是美国行政法治的特色。法国行政法治则具有三个方面的特点：(1)在普通法院之外建立独立的行政法院系统行使对行政行为的审查权;(2)行政法是在私法以外独立存在的法律体系，而在英美法系国家，行政活动原则上适用和私人活动相同的法律;(3)行政法的重要原则由行政法院的判例产生。日本著名法学家南博方认为行政法治原则包括三点内容：(1)法律的保留。要求行政活动必须有国会制定的法律根据。至于是否要求一切行政行为都须有法律依据，日本学者观点不一，南博方的观点是无论侵益行政还是授益行政，在行政有首次性法律适用权时，便应该有法律依据，这也是多数日本学者所持有的看法;(2)法律的优先。要求一切行政活动都不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律;(3)司法审查。要求行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。还有一些日本学者把现代日本行政法治的基本原则概括为以下四点：(1)行政权依宪法的规定而存在，不承认行政权在宪法规定之外享有任何自由活动的空间;(2)行政活动的目标是实现由国会制定的法律所体现的国民意志，不允许法律对行政机关给予一般性的空白授权;(3)法律以及基于法律的行政活动都直接受宪法的约束;(4)为保障国民的人权，要求扩大和强化司法权。 我国一些权威行政法学者认为行政法治原则由行政合法原则、行政合理原则、行政应急性原则组成。行政合法原则的具体要求是：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在;(2)任何行政职权的行使都依据法律、遵守法律;(3)任何行政职权的授予、委托及其运用都必须具有法律依据、符合法律要旨;(4)任何违反上述三点规定的行政活动，非经事后法律认许，均得以宣告为无效。行政合理原则的具体要求是：(1)行政行为的动因应符合行政目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上;(3)行政行为的内容应合乎情理。而行政应急性原则是指在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。也有学者认为行政合法原则具体包含以下三点内容：其一，行政权力的存在必