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不要轻易拿试用期说事（上） 石先广 近期，有不少企业咨询试用期解雇员工的问题，也有不少企业已经因试用期解雇员工发生纠纷并且在仲裁、诉讼中败诉。可见，这个原来基本没有纠纷的试用期阶段，随着法律的严格和劳动者维权意识的提高，现在纠纷也越来越多了起来，而且一旦因试用期产生纠纷，败诉方往往是用人单位。有关试用期的问题，是一个看似简单而又复杂的问题。对此，我们将分两期专门就试用期问题进行梳理，帮助企业全面把握试用期员工管理的法律要求。 一、什么是试用期 在《劳动合同法》中没有关于试用期的定义。原劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》（劳动部劳办发[1996]?5号）中规定，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。从这一定义可以看出，劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限之内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间。 根据《劳动合同法》第17条第2款的规定，试用期不是劳动合同的必备条款，属于劳资双方协商确定的条款，是合同中约定自治的内容。具体包括以下两层含义：其一，用人单位和员工对在劳动合同中是否设立试用期条款的自主性和自愿性。即试用期条款的设立与否，完全取决于双方是否事先约定。其二，试用期条款的设定必须基于劳资双方平等自愿基础上的协商一致，形成双方的合意才能认定存在试用期条款。尽管试用期不是劳动合同的必备条款，但是用人单位在招聘员工时，大都会给新员工一段试用期，以考察员工的能力和素质。 二、试用期与见习期、学徒期、实习期的区别与联系 与试用期有关的概念，还有见习期、学徒期和实习期。在实践中，很多用人单位对试用期与见习期、学徒期、实习期的关系不是很清楚。 1、见习期 见习期是计划经济分配体制下，针对大、中专毕业生新分配到用人单位工作，需要进行业务适应及考核的一种制度。根据劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》（劳动部劳办发[1996]?5号）相关规定，用人单位招收应届毕业生后，原则上都要安排见习，期限为一年。见习期满如果合格，则对该员工办理转正手续，为其评定专业职称，聘任相应职务，确定工作岗位。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准；表现特别不好的，可予以辞退，由学校重新分配。可见，见习期是计划经济的产物，但在本质上是一种试用期。目前，见习期已渐渐退出企业劳动用工领域，但在正式宣布废除前，仍有适用的领域（国家机关和事业单位录用新人员，现在还存在1年的见习期）。但是，一般的用人单位用工时已不存在见习期的概念。 2、学徒期 根据劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函》（劳动部劳办发[1996]?5号）相关规定，学徒期是针对某些工作岗位的新招工人，为了让其熟悉业务、提高工作技能的一种培训、学习期限。学徒期制度也是计划经济分配体制的一种产物，至今在一些技术岗位上仍然沿用，并按照技术等级标准规定的期限执行。学徒期限一般根据工作岗位、技术等级要求来确定。虽说学徒期是新近员工学习、接受培训的期限，但该期限应包含在劳动合同期内，且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。在学徒期内，用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位，并支付劳动报酬及缴纳社会保险金。目前学徒期的适用范围也比较狭窄。 3、实习期 实习期是针对在校学生而言的概念，是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作的过程。在法律上区别是否为实习的唯一标准就是学生的身份，即以学生身份到用人单位去的包括假期的勤工俭学等，属于实习，不视为就业。毕业之后以失业或待业人员身份到用人单位的，则已具备劳动者的身份，视为就业，产生试用期、学徒期等概念。 通过上述分析，可以看出见习期、学徒期不是法律上的概念，均是原劳动部给地方的复函中所规定的概念，且这些规定年代久远，目前可适用的余地不大。实习期也不属于法律上的概念。而试用期则是法律明确规定的概念，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均有关于试用期的概念。所以，现代企业用工，对于新招用的人员，一般是约定试用期。 三、试用期内劳动关系的特殊性 试用期内劳动关系有哪些特殊性，也是用人单位比较关心和经常询问的问题。试用期内劳动关系的特殊性主要体现在以下两几点： 1、双方解除劳动合同的特殊性 根据法律规定，在试用期内，用人单位可以以不符合录用条件为由解除劳动合同，这一解除条件是用人单位在试用期内独享的，一旦过了试用期，用人单位则不用这一条件解除劳动合同。在试用期内，劳动者可以提前3天通知用人单位解除劳动合同。由此可见，法律在对试用期解除劳动合同的条件限制上是不一样的。用人单位在试用期内解除劳动合同，需要证明劳动者不符合录用条件，而劳动者在试用期内解除劳动合同则不需要理由，提前3天通知用人单位即可。 2、试用期工资的特殊性 试用期员工的