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违反规定施行剖腹产手术 致母婴三人死亡如何定性 来源：刘飞 陈咏梅 作者： 发表日期：2006-06-07 [案情简介]： 2004年5月12日上午，被害人张月娥到犯罪嫌疑人李华门诊（该个体门诊拥有医疗机构执业许可证）做剖腹产手术（依规定，该类手术应在乡级以上医院进行；但该门诊已成功进行多例类似手术），李华（拥有乡村医生行医资格证书）。先后约犯罪嫌疑人刘丽（拥有河南省信阳市卫生局颁发的母婴保健技术考核合格证书）、卢世建（获得河南省专业技术人员任职资格证书，在镇医院从事专业麻醉，获得《助理执业医师证书》）、蔡留中（拥有乡村医生中专水平合格证书、乡村西医职称证书、乡村医务人员上岗证书）到其门诊内为张月娥做剖腹产手术：李华负责接小孩、刘丽主刀做手术，卢世建负责麻醉，蔡留中当手术助手；被害人张月娥被卢世建实施硬膜外麻醉一分钟后身体出现异常，四犯罪嫌疑人对被害人实施抢救，二十分钟后张月娥死亡，其体内所孕双胞胎女婴同时死亡。经法医鉴定，张月娥死亡原因系行剖宫产手术硬膜外麻醉时麻醉药注入脊髓腔，使呼吸、循环中枢麻痹致中枢性呼吸、循环衰竭而死亡。 [分歧]： 对四犯罪嫌疑人行为该如何处理，存在如下分歧意见： 关于李华，第一种意见认为其行为构成非法行医罪，第二种意见认为构成医疗事故罪；第三种意见认为不构成犯罪； 关于卢世建，第一种意见认为其行为构成过失致人死亡罪；第二种意见认为构成非法行医罪，第三种意见认为构成医疗事故罪；第四种意见认为构成医疗技术事故，不构成犯罪。 关于刘丽、蔡留中，第一种意见认为其行为不构成犯罪；第二种意见认为其行为构成非法行医罪。 与本案有关的刑法规定与刑法理论 一、我国刑法第335条就医疗事故罪作出规定即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为；刑法第336条就非法行医罪作出规定即指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。刑法理论与司法实践一般对前者不存在争议；但对后者“未取得医生执业资格的人”如何理解存在诸多分歧。本案之所以存在诸多分歧原因就在于此。故有必要先就如何科学理解“未取得医生执业资格的人”进行探讨： 第一种观点认为“未取得医生执业资格”，不仅包括未取得执业医师资格而擅自行医的情形，而且应当包括虽然取得执业医师资格但未经注册取得医师执业资格的情形；“未取得医生执业资格”与没有取得执业医师资格并非同位概念①。持该种观点的理由是“医生执业资格是医师资格和执业资格的统一”②。判断行为人是否具有医师执业资格③，一是看他是否通过了国家执业医师资格或执业助理医师资格考试。二是看他是否经过注册，取得医师执业许可证。这两个条件缺一不可。 第二种观点认为未取得医生执业资格即未取得中华人民共和国医疗机构执业许可证。理由和根据在于1994年国务院发布的《医疗机构管理条例》第24条规定，“任何单位或者个人，未取得医疗执业许可证的人，不得开展诊疗活动。” 因此 “未取得医生执业资格的人”，就是未取得医疗机构执业许可证的人。 第三种观点认为未取得医生执业资格即行为人未取得医生相关资格，但论者自己同时也认为“容易引起引起非法行医罪与医疗事故罪的争议”。一个突出的例子便是医务人员在非上班期间，在病人家中从事诊疗行为，因医疗条件不具备致病人死亡的。 第四种观点认为未取得医生执业资格是仅指行为人未取得医生相关资格；若行为人取得执业医生资格，但未取得执业证书，则不属于“未取得医生执业资格”情形。 [评析]： 对上述分歧意见，笔者赞同第一种意见。 非法行医罪的主体必须是未取得医生执业资格的人（真正身份犯），其既可以是无医疗技术的一般公民，也可以是具有一定的医学专业技术，但尚未取得执业资格的人，还可以是取得执业资格但不具有从事特定医疗业务资格的人。此处医生执业资格显然并不等于医师资格或者执业医师资格，而应该是两种资格的统一。即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才能被认定为取得了医生执业资格。具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关行政主管机关依法取消其中一种或者两种资格后仍然行医的，也可以成为本罪主体。 如何看待超越执业范围和执业类别行医？ 对此有人认为超越执业范围和执业类别行医者，原则上不成立非法行医罪的主体④；对此笔者持反对态度。理由是超越执业范围和执业类别行医对公共卫生具有严重威胁，对医疗管理秩序也造成一定危害；如有关资料显示⑤：在2001年，根据各省、自治区、直辖市的统计数据，各级卫生行政部门共检查医疗机构累计38万家，其中无医疗机构执业许可证或属超范围执业及聘用非卫生专业技术约3.5万家。当然仅仅超越执业地点的，由于并不对公共