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华东政法大学学报 2017 年第 6 期 论法律的实际作者 周　赟 * 目　次 一、从法学研究中的两个争点说起 二、作者—作品—读者及其一般关系 三、如上分析之于法律领域的适切性 四、法律领域中的作者—作品—读者及其关系的独特性 五、结语 摘　要　立法者及其意图在法律实施过程中是否发挥着以及发挥着怎样的作用？用法者在法律 生成的过程中又是否扮演着以及扮演着怎样的角色？对这两个问题的回答可以从不同角度进行。从 法律的作者这一角度看，不仅仅立法者，用法者也实际上参与着法律的最终生成。因此，无论在法律实 施还是法律生成的过程中，立法者与用法者实际上都是一种合作关系，也正是这种合作关系决定了他 们都必得保持谦抑、克制。 关键词　法律　立法之法　作者—作品—读者　立法者　法官 一、从法学研究中的两个争点说起 在当下的法律解释理论或法律方法论中，立法者——几乎普遍被认为是法律的作者——到底应 该扮演怎样的角色存在明显的争议：有些论者认为，作为法律的作者，由于“作品一完成，作者就已经 死去”，况且立法者的意欲（向社会输入普适性规则）与用法者的目的（解决当下具体纠纷）本就相左， 故立法者本身在法律实施过程中并不需要扮演多么重要的角色；另一些论者则认定，作为法律作者的 立法者及其原意都应当成为法律实施过程中理解、适用立法的重要标准或参考，因此，在法律实施的 *　周赟，厦门大学法学院教授，博士生导师。本文系作者主持的福建省社科基金重大项目“裁判逻辑：司法评鉴制度的构建基准” （项目号FJ2017Z001）的阶段性研究成果。 156 周　赟　论法律的实际作者 过程中立法者本身亦始终发挥着重要的影响力；当然，或许还有介于二者之间的折衷观点的存在。〔1 〕 与此相关且紧密关联着本文主旨的是法学史上关于“法律的概念”的争议：有些论者认为，法律 就是立法者给定的规范（如规范分析法学）；而另外一些论者则指出，立法者给定的不过是法官用以构 造审判规范的一种原材料，实际上不是立法者而是法官才决定法律是什么 （如现实主义法学以及部分 法律方法论论者）。换言之，在回答“法律是什么”这一问题时，关联着法官的角色，这两种观点分别 认定：要么法官对于法律并不能施加任何反作用，要么法律根本上就是法官的造物。 从逻辑上讲，对一个问题存在两种或两种以上的回答且能够形成争议，即谁也没能彻底说服对方 的这一事实，或许本身就已经表明了如下几种可能性中的一种或几种：第一，对该问题的回答本就没 有唯一答案；第二，两种答案本身不是对立而是交叉关系；第三，两者本就均非该问题的较佳答案—— 换言之，两者可能均都不具有或不具有较大的说服力。同样从逻辑上讲，对于上文提及的问题而言， 由于当前存在的两种思路是一种“是”与“否”的关系，因此，似乎可以首先排除如上三种可能中的第 二种。换言之，这两种思路似乎只可能是如上第一、第三或此两种情况的综合体。 那么，当下这两组思路到底是否属于如上第一、三种情况？对这一问题进行回答的难度或许其本 身就已经超越了“立法者扮演怎样的角色”以及“法官在定义法律过程中扮演怎样的角色”之问题， 因为对前者的回答一定要建立在对后者清楚、精准的回答之上。那么，本文岂非没有继续展开的必 要？回答当然是否定的。本文意欲探讨的恰恰是前文首先否定的那种可能性，也就是：当前关于这两 个问题的两种典型回答可能实际上并非看上去的那样对立，而存在的是一种相互交叉关系。 然而，这两种回答怎么可能是交叉关系？其可能性基础就在于，它们均误会了法律的作者——理 所当然地把立法者当作了法律唯一的作者。一旦我们能够证成法律的作者其实不是“一个”，而是“一 群”，那么，对前文第一个问题的第一种回答（所谓立法者及其原意本身并不扮演多么重要的角色）可 能实际上仅仅指称的是，就法律实施而言，在法律的作者群中，立法者是相对最不重要的作者，而第二 种回答指称的是立法者是一种相对更重要的作者。相对应地，对前文第二个问