正当防卫的理解和适用.docVIP

PAGE PAGE 3 目 录 一、正当防卫的概念及其构成要件…………………………………… 1 （一）正当防卫的概念…………………………………………… 2 （二）正当防卫的构成要件……………………………………… 2 二、不法侵害的认定…………………………………………………… 6 （一）不法侵害应具有侵害性…………………………………… 6 （二）不法侵害应具有违法性…………………………………… 7 （三）不法侵害应具有紧迫性…………………………………… 7 （四）不法侵害应具有可制止性………………………………… 7 三、特殊防卫的重要条件……………………………………………… 8 （一）特殊正当防卫与一般正当防卫的区别…………………… 9 （二）特殊防卫的重要条件及争议问题………………………… 9 四、正当防卫与紧急避险的区别…………………………………… 10 （一）正当防卫与紧急避险的区别…………………………… 11 （二）关于正当防卫与紧急避险实践中应注意的问题……… 12 五、结束语…………………………………………………………… 13 六、参考文献………………………………………………………… 14 正当防卫的理解与适用 【内容摘要】任何公民行使正当防卫的权利，必须符合我国刑事法律所规定的条件，不能任意滥用。否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为，甚至破坏中国特色的社会主义法律制度。 【关键词】正当防卫 构成要件 不法侵害 特殊防卫 紧急避险 正当防卫是一个古老的概念，渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到学说，经历了一个漫长曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。然而，随着时代的发展，社会的进步，正当防卫已经形成为了刑法范畴的重要法律制度。正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，它既不是一种报复，也不是一种刑法，更不是一种私刑。正当防卫不仅不具有社会危害性，不具备刑事违法与处罚性，而且是对社会有益的行为。正当防卫旨在鼓励公民为了防止和制止正在进行的紧急的不法侵害，通过对不法侵害的实施者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家、公共利益、公民本人以及他人的合法权益的一种权利。在法律实体的理解与适用上，正当防卫与紧急避险、 自助行为皆为权利 自力救济的方式，是把国家一部分刑法权赋予紧急的不法侵害下来不及诉诸国家司法机关的防卫人。 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。 一、正当防卫的概念及其构成要件 我国《刑法》第二十条第一、第二款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 我国刑法的这一规定，明确了正当防卫的概念及其构成要件。 （一）正当防卫的概念 所谓正当防卫，指对正在进行不法侵害的实施者采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的一种行为。从刑法第二十条上述两款规定可以看出，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧，鼓励公民敢于同违法犯罪行为作斗争，并通过对不法侵害的实施者造成一定损害以达到防止和制止不法侵害的最终目的。虽然正当权利的行使从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但二者在本质上有着根本的差别：犯罪行为侵害的客体是合法权益，是危害社会的不法行为，具有刑事违法性。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。而正当防卫行为是为有效保护合法权益免受不法侵害，是有利于社会的合法行为，不负刑事责任。 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。 （二）正当防卫的构成要件 科学、合理的防卫要件是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间和防卫限度几个方面的法定要求，正是我国刑法规定的正当防卫的基本构成要件。 1、防卫意图。防卫意图是指防卫目的必须符合我国刑法的规定。我国刑法学通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合