商品房认购书的成立和生效.doc

PAGE PAGE 1 商品房认购书的成立和生效 　　(一)商品房认购书的成立 　　商品房认购书应当具备哪些必要条款才能成立?有一种观点认为，商品房认购书只有达到以下条件后才是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售;第二，按照商品房认购书约定的主要条款签订购房合同;第三，在约定的期限内洽谈并订立买卖合同。 　　笔者认为，商品房认购书并非购房合同的从合同，其成立和生效不依赖于购房合同的成立和生效。合同条款无论繁简，其成立要件应以法律能凭其条款予以确认和保护为准。只要合同内容确定、可能、合法、公平，并且当事人就此达成了合意，合同债权就可以有效成立。反之，合同债权就不能有效成立。因此，商品房认购书只要是表明了双方在将来时间洽谈购房合同的协议，就足以构成独立的合同。就可以推定开发商已经默示承诺保留该房至约定的时点不另行出售，因此双方无需就该房不得再向第三人出售做出特约;也能够推定要按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同，同样无需特约。 　　商品房认购书签订后，双方都有权要求对方按照商品房认购书约定的内容洽谈购房合同。如果将来双方经协商达成与商品房认购书内容不一致的购房合同，也并不会影响商品房认购书和购房合同的效力。 　　商品房认购书是否必须约定房号和单价?笔者认为，约定房号和单价并非确定认购的意思确定的必要条件。即使没有约定认购的房号和单价，认购的意思也是确定的。当然，这样的商品房认购书对开发商不能形成足够的义务。这样的商品房认购书如果约定了准买受人应当交付预约款，不签订购房合同预约款不退的规定显然是不具有法律效力的。 　　(二)商品房认购书的生效 　　在实践中，很多开发商为筹集建房资金，在未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户洽谈商品房认购书。这样的商品房认购书是否有效?一种观点认为，内部商品房认购书是无效的合同。其理由是，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定， 　　商品房预售应当符合预售条件。根据商品房解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 　　笔者认为，商品房认购书并非购房合同，不能把买卖合同的生效条件误认为是商品房认购书的生效要件，不应要求签订商品房认购书时就符合商品房预售条件。无论双方是否在取得预售许可后再签订正式购房合同，或者在起诉之前取得预售许可证与否，均不应影响商品房认购书的效力。如果只是签订内部商品房认购书，并不实际支付购房款，不会因没有取得预售许可证导致预约无效。 在实践中，内部认购的目的通常是为了筹集资金。开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。笔者认为，这是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。但应当澄清的是，这种认购实际上并不是预约性质，而是非法买卖的性质，应当称为内部销售为妥。这种合同的无效并不是认购预约的无效，而是非法买卖的无效。 文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）