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我国反就业歧视法律存在的不足及其完善对策 摘要：我国反就业歧视法存在操作性不足等诸多问题，应尽快明确就业歧视的界定标准，确立以真实就业资格为主的例外规定；通过举证责任转移规则合理分配双方的举证责任；规定雇主实施就业歧视的法律责任；完善积极行动方案；通过设立反就业歧视委员会加强执法。 关键词：就业歧视；真实职业资格；举证责任转移；积极行动 一、我国反就业歧视立法现状与不足 鉴于其巨大危害，我国多部法律都明令禁止就业歧视。作为国家的根本大法，《宪法》第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，结合这两个条文，可以认为我国《宪法》确立了保护公民平等就业权的基本原则。此外，《宪法》里还有许多反对歧视的条文，如第4条反对民族歧视，第36条反对宗教信仰歧视，第45条反对健康歧视，第48条反对性别歧视。《劳动法》第12条更是明确规定:“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”此后，《就业促进法》第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”该条文重申了《宪法》和《劳动法》禁止就业歧视的原则，而条文中增加的“等”字，更是为拓展反就业歧视的范围提供了可能。更重要的是，该法明确提出了平等就业权概念并用多个条文对此进行具体规定，其中包括禁止就业歧视(第26条)、男女享有平等的就业机会(第27条)、对少数民族和残疾人就业上的特别照顾(第28、29条)、禁止歧视传染病病原携带者(第30条)、禁止歧视农民工(第31条)等方面的内容。此外，我国反就业歧视的法律规定散见于1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《女职工劳动保护规定》、《残疾人就业条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等法律法规中，缺乏系统性，其不足具体表现在以下几个方面： 第一，缺乏歧视的判断标准。我国很多法律里都出现了禁止就业歧视的字眼，却都没有对就业歧视进行科学的界定，也没有对就业歧视进行类别划分，更没有规定相应的认定标准，容易引起司法实践的混乱。例如，就业歧视是否只是求职过程中的歧视，是否还包括雇佣过程的其他环节？《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”该条文禁止用人单位在劳动报酬上实施性别歧视，从此可以推断我国法律应该是禁止雇佣过程中除招聘外的其他环节的歧视。但是，什么是“同工同酬”？对此难题，美国创立了“可比价值理论”进行指导，在我国该如何认定？ 第二，就业歧视的范围过窄。对于就业歧视的界定，国外普遍采用定义加列举式的做法，定义可以防止列举不周延，而通过列举又增强了法律的可操作性。与此不同，我国法律却采用了列举的方式。《宪法》和《劳动法》列举了针对民族、种族、性别、宗教信仰的歧视，完全没有考虑劳动力市场大量存在的户籍歧视、身份歧视、年龄歧视、外貌歧视、身高歧视、性取向歧视等诸多歧视现象。为此，《就业促进法》第3条在规定就业歧视的范围时增加了“等”，虽然为拓展就业歧视的范围提供了可能，但也因此增加了司法实践的难度，因为劳资双方都不清楚这个“等”到底包括了哪些内容，在具体案件中法官又会如何认定。此外，从法律条文看，法律禁止的只是直接歧视行为，忽视了大量可能给劳动者造成不利影响的间接歧视行为。 第三，缺乏例外规定。毫无疑问，法律反就业歧视主要是针对没有正当理由的差别对待或差别影响，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别，仅仅是禁止没有正当理由的差别。[1]如果不加区分地反对一切差别对待或差别影响，可能给雇佣活动增加不成比例的负担或者造成难以克服的困难。例如，一位男士就不能在应聘奶妈职位被拒绝后指控雇主对他实施了歧视。因此，反就业歧视法律不仅要规定禁止就业歧视，而且也要规定就业歧视的例外情形。事实上，国际劳工组织制定的《(就业和职业)歧视公约》就对此进行了规定。该《公约》第1条第2款规定:“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。”我国法律也进行了初步规定，例如《劳动法》第13条规定“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。但国家并没有明确规定哪些工种或者岗位不适合女性从事。 第四，举证责任分配不合理。目前我国没有专门的劳动法庭，由民庭审理劳动争议案件，而且适用的程序法也是《民事诉讼法》。但是，在举证责任的分配上，民事诉讼一般适用的是当事人双方“谁主张，谁举证”的规则。如果