土地承包经营权出租无需经发包方同意.docVIP

土地承包经营权出租无需经发包方同意 汪先顺 蒋向阳 土地承包经营权，是指公民个人或单位占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。土地承包经营权可以依法流转，具体方式包括转让、转包和出租等等。现实中，经常出现承包人出租土地承包经营权（即把承包地租给他人经营）的情况。那么，出租土地承包经营权是否需经发包方同意?笔者认为应从法律文件中寻找依据。 《中华人民共和国农村土地承包法》（2003年3月1日起施行，以下简称《土地承包法》）第三十七条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”此条属于“家庭承包”这一章。据此规定，通过家庭承包取得土地承包经营权的，承包方以转让以外的方式（包括出租）流转承包经营权，应当报发包方备案，无需经发包方同意。 对于以其他方式承包取得土地承包经营权的，根据《土地承包法》的规定，承包方在取得经营权证或林权证后，也可以将承包经营权流转，但条文上没有明确流转是否需经发包方同意。其他法律和行政法规，对此也没有作出规定。由于存在法律上的空白，人们之间产生了争议：一种意见认为，发包方在这种情况下流转承包经营权，不论是以何种方式，都需经发包方同意；另一种意见认为，承包方除了转让承包经营权需经发包方同意外，以其他方式流转（包括出租）承包经营权无需经发包方同意。笔者在工作中，就曾见到一起承包方以其他方式承包取得土地承包经营权后，将承包地出租给他人种植而产生纠纷的案件，案中的发包方与承包方，正好分别表达了前面两种意见。 上述两种意见，孰是孰非？笔者通过搜索，发现《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年9月1日起施行，以下简称《解释》)第二十一条规定：“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。”这一条规定在“其他方式承包纠纷的处理”之下，它排除了行政法规、地方性法规等法律文件对承包经营权流转的特殊限制，结合《土地承包法》第三十七条，可以确定：以其他方式承包取得土地承包经营权，并依法领取经营权证或林权证的，承包方采取转让的方式流转土地承包经营权需经发包方同意，而以其他方式流转应当报发包方备案，无需经发包方同意。若依据《解释》，人们不难作出判断。但这里涉及到一个问题——司法解释是否具有普遍适用效力。在学术界，很多人对司法解释的普遍适用效力提出了质疑；而司法实务界一般均认可司法解释的普遍适用效力，并在实践中广泛援用。 关于司法解释的普遍适用效力，在此不作详细论述。就事论事，笔者认为，最高法院《解释》第二十一条的规定，实际上是对《土地承包法》没有规定的事项作出了补充；虽然从法理上讲，司法解释不是一种立法，不能创制具体的法律规范，但《解释》第二十一条所作的补充，没有与《土地承包法》抵触，因此合法有效，在司法实践和民事活动中均应得到遵守、执行。现分析如下： 一、《解释》第二十一条的规定与《土地承包法》的立法本意相符。笔者认为，对以其他方式承包取得土地承包经营权的，若规定承包方将土地承包经营权出租需经发包方同意，则这种承包与租赁无实质区别，只是期限可以长一些 (达到30年或更长)。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”从《合同法》的规定来看，承租人转租租赁物是需要经过出租人同意的。 从权利的属性上看，土地承包经营权是一种物权，而非债权，这是学界的主流观点，并在《中华人民共和国物权法》中得到了体现。立法机关通过制定专门的《土地承包法》来规范土地承包经营关系，也表现出对土地承包经营权与各种债权的区别对待。以其他方式的承包，本质上仍是承包，而非出租，因此对相应的承包方权利，不应作出与承租方权利相同的限制，否则将混淆土地出租与以其他方式的承包。《解释》规定流转参照家庭承包，与《土地承包法》的立法本意是一致的。 二、《解释》第二十一条的规定，符合《土地承包法》的立法目的和精神。从《土地承包法》第一条来看，该法立法目的之一是赋予农民长期而有保障的土地使用权。以其他方式承包取得土地承包经营权，并领取相关权证后，根据《解释》，承包方未经发包方同意将土地承包经营权出租，发包方无权解除承包经营合同、收回承包地。因此，《解释》第二十一条是保证承包方对承包地享有长期而有保障的使用权的有力依据。 通过比较《土地承包法》关于家庭承包和以其他方式的承包的规定，笔者认为，两种承包的区别包括承包方式、发包程序、是否允许本经济组织之外的人承包、以及对承包方权利的限制。一方面，根据《土地承包法》