私募基金常见法律问题.docVIP

私募基金常见问题 一、私募股权合伙纠纷 典型的私募股权投资的本金和收益的返还是不确定的，而且它的收益和本金是在项目取得收益基金退出后取得。而现实中一些私募基金为了增加对投资人的吸引力，为了便于募资，往往承诺定期返本返息。 一旦投资人的本金和收益兑现不了，可能引起私募股权基金内部，比如有限合伙人要求起诉这个基金和管理合伙人兑现本金和收益。 目前来说有限合伙人和普通合伙人之间的这种纠纷，是非常多的一种纠纷。 (一)投资人收回本金和收益的法律定性 依照《有限合伙企业法》的规定，有限合伙企业的合伙人要获得收益或本金，必须符合法定的条件和程序。 如果投资人依据合伙协议以及与合伙人签订的其它合同文件主张取得本金和收益的，这类纠纷进入司法程序以后，最核心的一个争议问题就是有限合伙人它的主张要求兑现本金和收益，是基于投资关系还是借贷关系。 对于这类的争议，一般来说，投资人主张要求按照投资关系来进行处理，基金方面主张按照借贷关系来处理，认为这个钱名为投资，实为借贷。到底是投资还是借贷，实际上是这类纠纷需要解决的一个前提性法律问题。 从目前大量的案例来看，这类纠纷的裁判指向最终认定名为投资实为借贷，排除《公司法》、《有限合伙企业法》的适用，直接适用《合同法》，依据合伙企业内部所签订的入伙协议、合伙协议或者其他的合同文件来进行处理。 收益和本金的兑现也是完全根据不同的案例，不同的案境，依据所签协议文件来进行界定。 与该争议相关联的问题就是企业之间借贷效力的认定，依据贷款通则的一个基本原则，企业之间是不能借贷的。 在2017年上市审判工作会议召开的前后，各地都有一些判例，判决确认企业之间的借贷是有效的，但从总的认定数量上看，认定企业间借贷效力有效的数量还是比较少。所以目前还不宜说企业间借贷效力已经完全得到认可。 (二)不规范私募股权投资引发的刑事犯罪 私募股权投资的特征为：不公开募集;投资人特定;不承诺保底收益;工商登记。但是在现实当中，大量的所谓的私募基金的运作都不符合这四个特征。 比如面对不特定的群体，采取电话、短信的方式，甚至是各种各样的推荐会来进行推广，销售所谓的基金份额或者所谓的理财产品，最关键的是承诺保底收益，而且这个保底收益是比较高的，远远超出基准利率的四倍，可能还会约定一个高额的违约金，除了借款关系还设置一系列担保。另外吸引的投资人都不经过工商登记，所有的内容都体现在合同文件上。 这种运作方式和典型的私募基金运作方式有诸多不同，它的整个资金流和现金流如果能够维持住的话，这个链条能够运转下去，一旦资金链断裂，就会牵涉到刑事犯罪，即非法或者变相吸收公众存款罪和集资诈骗罪。 这两个罪名的行为表现都比较相近，在定性上非法或者变相吸收公众存款可能还有一个返还的过程在，但集资诈骗根本上就没有返还的意图，直接以非法占有为目的，这两个罪名它的追诉标准和刑罚也都不一样，相对来说集资诈骗刑罚责任更重一点。 二、对赌纠纷 从最早的蒙牛乳业跟摩根士丹利对赌开始，此后对赌被广泛应用在私募股权投资领域，对赌进入中国开始他这种造福的神话和围绕它的一些争议就一直不断，支持的观点认为对赌是保护投资人的很重要的一种机制，可以保护投资人的利益，修正信息不对称，给投资人一定的救济。 但是反对的观点认为对赌实际上违反经济运行的规律。 对赌纠纷最核心的争议就在于对赌条款是否有效，对赌条款是否有效再往下分解实际上就是投资人和目标企业对赌是否有效。从对赌对象上来说对赌有两种，一种是投资人和目标公司的原股东对赌，另外一种是投资人跟目标公司对赌。 (一)投资人与目标公司的原股东对赌 投资人与原股东对赌可以说是股东与股东之间的关系处理，无论是股权转让还是现金补偿，跟公司没有直接关系，是股东与股东之间的权利义务的设立，目前对股东与股东之间的对赌总体上是认为有效的。 (二)投资人与目标公司对赌 投资人与目标公司的对赌条款是否有效一直存在非常大的争议。投资人与目标公司的对赌争议实际上是对赌条款是不是保底条款，属不属于抽逃出资，有没有损害公司和债权人的利益，再或者有没有显示公平的问题。 1、是否为保底条款 保底条款最早出现在1990最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》里面，如果说联营的一方只投入资金，不参与联营企业的经营管理，不管联营的企业经营情况如何，投资方都有固定收益，这种条款按照最高院司法解释的规定属于保底条款，保底条款无效。 由此看来，对赌条款有一点保底的色彩，如果企业经营的好，投资人投资的股权升值，如果企业经营的不好，企业需要给投资人一笔补偿，对投资人来说是一种旱涝保丰收的状态。 最高院的该司法解释到目前已经过去20多年了，整个社会环境和经济环境都发生了巨大变化，如果再参照联营合同的司法解释，来适用当下这种比较新兴的私募股权投资的条款，明显是不太合适的。 另外