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PAGE PAGE 1 论瑕疵器官移植的损害赔偿责任 　　摘要：瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题是各国器官移植过程中都可能会遇到的一个棘手问题。学术界存在“医疗特殊责任说”与“产品责任说”两种学说。在这一问题上，应当以过错责任原则为基准，依据不同的情况分别判断瑕疵器官移植损害赔偿责任的主体。但毋庸置疑，由于人体器官移植具有不同于普通医疗行为的特殊性，在该问题上不适用也不应当适用产品责任方面的理论与规则。 　　关键词：瑕疵供体器官损害 　　中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）02-0039-06 　　器官移植是20世纪以来一项具有划时代意义的现代医学技术，它作为人类改变传统的药物治疗方式，使伤病器官恢复功能的一种新医疗模式，为医学领域带来了革命性的变化，被称为“21世纪医学之巅”。①“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展”。②但作为一种高新生命科学技术，器官移植的飞速发展及其在医疗临床上的日益广泛应用也带来了大量伦理问题及法律问题，对各国传统立法理论与司法实践都带来了挑战，有关的民事法律问题便在其中。为了适应器官移植技术在我国快速发展的需要，卫生部于2006年3月专门制定了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》。然而，由于上述立法只是行政法规和规章，无权规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的民事问题，而只能设置一些诸如“依法承担民事责任”之类的民事指引条款。因此，对我国现行的民法规则与司法实践来说，人体器官移植所带来的许多理论难题依旧存在，瑕疵器官移植损害赔偿责任问题便是其中之一。笔者拟就此加以研究。 　　一、有关瑕疵器官移植损害赔偿责任的学理争论 　　瑕疵器官移植的损害赔偿责任（Compensationliabilityfordefectiveorgantransplantation），简称瑕疵器官移植责任（Liabilityfordefectiveorgantransplantation），是人体器官移植过程中必然要正视的一个重要理论问题。器官移植是通过手术的方法，替换体内损伤的、病态的或者衰竭的器官。③在器官移植中，捐献器官的一方被称为供体，而接受器官移植的一方则被称为受体。所谓瑕疵器官，就是指供体捐献的身体器官是携带病毒、存在缺陷或有其他不利于甚或严重有害于受体恢复身体健康以致达不到理想移植效果的器官。例如，器官捐赠者是携带HIV病毒的艾滋病感染者，是狂犬病病毒感染者，或者他所捐献的是先天发育不良的器官，或者他所捐献的器官与受体所需要的配型不符……在这些情况下，捐献者所捐献的器官就属于瑕疵器官。④这种器官被移植入受体体内，通常不但不会达到移植的预期效果，反而会对生命健康造成更为严重的损害，甚至会使其丧失生命。实践中，瑕疵器官移植会引发一些损害赔偿纠纷案件，并会产生损害赔偿责任将由谁来承担的问题。在意大利、德国及美国等不少国家都曾经有受体因为接受器官移植而感染艾滋病、狂犬病或鼠疫等传染病的报道，而我国台湾地区也于2011年8月下旬曝出一艾滋病患者器官被误移植给五位病人的事件。随着非法人体器官商业化交易在各国医疗临床实践中越来越多，瑕疵器官移植导致受体生命健康遭受损害的情况也将越来越多。⑤从民法理论上探讨基于瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题，显然具有重要的理论意义与实践价值。 　　在器官移植中，如果受体接受了有瑕疵的供体器官，导致其健康状况进一步下降或死亡，则他或其近亲属应当要求谁来承担赔偿责任？对此，法学界存在“医疗特殊责任说”（通常又被称为“专家责任说”）与“产品责任说”两种针锋相对的观点。 　　“医疗特殊责任说”以传统的民事归责理论为基点，认为应当依据过错责任原则来确定瑕疵器官移植的损害赔偿责任问题。而依据过错责任原则，则只能由从事器官移植的医院承担损害赔偿责任。原因在于：过错责任所探究的是“行为人对他人造成损害的行为是否符合某种程度的行为模式”。⑥站在行为人的角度，过错责任的实质是法律对行为人提出了“与行为人同样态的人”或“理性人”所能达到的注意义务要求，而行为人的行为却没有满足这种要求，以致获得了一种否定性的法律评价。器官移植作为一种非常专业的医疗活动，对其实施者亦即医院有着特别的要求。这一特殊要求客观上需要医院尽到“理性人”的注意义务，即医院应当在实施器官移植之前对移植器官的状况进行必要的技术检测，以确认该器官是否具有瑕疵。如果医院违背了这一义务，未加检测或虽已检测但却未能检测出其中的瑕疵，则表明医院对这一结果的出现存在主观上的过错。正如有学者所指出的，“即使是器官有瑕疵或者携带病毒，那也是医院存在过失，未能检测出病毒”。⑦以此为基点，“