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中欧专利理论和实践的比较研究之创造性 A Comparison of Chinese and European Patent System Concerning the Issue of Inventive Step 摘要 本文从一个在中国和欧洲都有实践经验的专利代理人的视角，从理论和实践 上比较了中国专利局和欧洲专利局针对创造性判定的相同点和主要区别点。并得出 结论：中欧对创造性判定的原则基本相同，但在具体细节和实践上有不小差异，而 产生差异的根源在于对事后诸葛亮这一思维方式的理解和把握不同。 关键字 - 专利、创造性、中国、欧洲、比较 引言 创造性的判定是发明专利确权的核心问题，但又是最容易受人的主观意志影 响的一个因素。各国在长期的专利实践过程中都希望能够找到一个相对统一、客观 的标准来衡量一个发明是否有创造性。 据笔者所知，现在大多数国家对创造性的判定在原则上都基本相同。即，找 到本发明与某一个现有技术的区别点，然后看其他现有技术是否公开或教导了上述 区别点以及上述区别点与上述某一个现有技术的结合。虽然原则基本相同，但是各 国对创造性的司法定义和实践把握在细节上都有所不同，从而导致对于同一发明的 创造性的判定可能会出现不同的结果。 作为欧洲专利代理人，笔者在欧洲有多年欧洲专利公约的实践经验，对欧洲 专利局创造性的判定有比较深刻的理解。而自从一年多前回到中国学习中国专利的 理论与实践，笔者对中国专利局创造性的判定也有了比较深入的了解。中国专利制 度在建立过程中受到欧洲的很大影响，其立法和实践都与欧洲有很多相似之处，其 中就包括对创造性的判定。但是，经过了二十多年的发展，中国专利局在欧洲的基 础上对创造性的判定进行了一些细节上的改变，从而使其在实践上又与欧洲有不少 区别。 所以，笔者在此对中国和欧洲的创造性判定的理论和实践作一个比较研究， 希望能够对需要同时涉及中国和欧洲专利事务的业界同仁带来一些帮助。 一、 创造性的定义 中国和欧洲对于创造性的定义是基本相同的。 1 《欧洲专利公约》第56条规定：如果一个发明，与现有技术相比，对于所属 领域技术人员来说是非显而易见的，那么此发明应该被认为有创造性。（具体英文 1 原文见注脚 ）。 《中国专利法》第22条规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实 质性特点和显著的进步”。其中，“突出的实质性特点”和“显著的进步”好像是中国专利 局自己创造的新词汇，其具体含义没有在专利法中给出，而是在审查指南中给出 的。在中国《专利审查指南》第二部分第四章2.2节规定“发明有突出的实质性特点， 是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的”，以及2.3节规定 “ 发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果”。 可见，中国和欧洲对于创造性的定义几乎是一样的，即，对所属技术领域的 技术人员来说是非显而易见的。唯一的区别是欧洲的定义中没有提及“有益的技术效 果”，但是在欧洲的审查过程中“有益的技术效果”也是要用到的。 二、 创造性的判定 由上述分析可以看出，中欧的创造性定义都由两个要素构成，即“所属领域 技术人员”和“非显而易见”。下面将主要对这两个要素分别进行论述。 1、 所属领域技术人员 欧洲专利局《审查指南》第C部分第IV章11.3节对所属领域技术人员做出了 如下定义：所属领域技术人员应被假设为在某一技术领域内的普通实践者 （“ordinary practitioner”），他知晓相关日期前所属领域的公知常识。他还 应被假设可以获得所有的现有技术，特别是检索报告引用的文件，并且具有应用常 规实验手段的能力。如果所要解决的技术问题能够促使所属领域的技术人员在其他 技术