渎职案件法律适用中的疑难问题研究.pptVIP

四、徇私看客观——徇私舞弊型渎职犯罪案件主观动机由客观证据证明 * （一）关于徇私范围的理解 1、徇私是否包括单位之私。 2、关于牟取部门利益、小集团利益是否属于徇私。 3、关于徇私范围的认定。 * （二）“徇私舞弊”应否成为渎职罪的构成要件 徇私舞弊型渎职犯罪涉及16个罪名，在刑法中的体现有三种形式： 一是在罪名中使用徇私舞弊在罪名中直接标明； 二是在罪状中使用徇私舞弊； 三是作为从重情节。 * 1、法律适用中存在的问题 一种观点认为，徇私舞弊不应作为犯罪构成要件，可作为加重处罚情节； 另一种观点认为，徇私舞弊应作为犯罪构成必备要件。 * 2、认为徇私舞弊不应作为犯罪构成要件，可作为加重处罚情节的主要理由及依据： （1）将徇私作为犯罪构成要件违背了法律的统一性和刑法规范的一致性。 （2）将徇私作为犯罪构成要件不利于案件的查办和认定，在一定程度上会放纵犯罪。 （3）将“徇私”作为犯罪构成要件，导致损失界定认识不统一，案件处理难。 * 3、认为徇私舞弊应作为犯罪构成必备要件的主要理由及依据： （1）从罪状规定上看，这类犯罪的本质特征就是“徇私”，如果不以徇私为构成要件，就都成了滥用职权，就突出不了“徇私”这个打击重点。不具有徇私动机的，不能构成此类犯罪。故我们可将这种以一定的动机作为特定构成要件的犯罪称为动机犯。 （2）从犯罪特征上讲，这类犯罪都要求徇私，这是此罪与彼罪的区别。虽然说以特定动机作为犯罪构成必备要件，并没有明确规定，但动机犯却是有的，如：贷款诈骗罪、赌博罪等。 （3）将“徇私”规定为犯罪构成要件，主要是为了保护行政执法机关人员。 （4）如果不把徇私作为犯罪构成要件，会忽视对渎职犯罪的打击，实质上是弱化。 * 4、取消徇私舞弊作为渎职罪构成要件的理由及依据： （1）将“徇私”作为犯罪构成要件违背刑法理论。 另外，将“徇私”作为犯罪构成要件，与我国刑法规定的解决法条竞合时法律适用问题的原则相悖。刑法规定“法条竞合”时，解决法律适用问题的原则主要有两个：一是特别法优于普通法；二是重法优于轻法。按照刑法法条竞合的原则精神，对于行为不具有“徇私”情节而不符合徇私舞弊类特殊渎职罪的，则应适用刑法第397条滥用职权罪或玩忽职守罪处罚，但对于刑法第401、402、407、410、418条，其与刑法第397条主体及量刑标准相同，在不具备“徇私”情节时，就不应适用刑法第397条。 （2）将“徇私”作为犯罪构成要件，违背了法律的统一性和刑法规范的一致性。 （3）将“徇私”作为犯罪构成要件，导致损失界定认识不统一，案件处理难。 （4）将“徇私”作为犯罪构成要件，给查办此类案件带来了不必要的障碍，不利于实现刑法打击犯罪之目的。 * 五、选举新课题——党的组织的选举和基层组织的选举问题 * 六、并案管辖难——渎职罪牵连的原案管辖难 * 一、渎职罪牵连的原案概念和特征 渎职罪所牵连的原案，也叫渎职罪的前提案件、基础案件，是指国家机关工作人员渎职犯罪所引发的案件或者是已经发生了而国家机关工作人员不依法予以处理的犯罪案件。亦即案件的发生或者已经发生而没有得到及时处理的案件都和国家机关工作人员的渎职行为有法律上的因果关系，这些与国家机关工作人员的渎职行为有关的案件称为原案或者前提案件、基础案件。原案就是在查处国家机关工作人员渎职罪时必须成立的案件。因此，原案具有以下几个特征： 第一，原案的产生有些情况下是国家机关工作人员渎职行为造成的。 第二，原案是国家机关工作人员应当追究而不依法追究的犯罪案件。 第三，原案的形成和原案的不处理是认定国家机关工作人员渎职行为的必要前提，因为通常渎职罪是结果犯。 第四，原案是认定国家机关工作人员渎职犯罪的客观证据。 第五，原案与国家机关工作人员渎职行为之间存在因果关系。 * 二、研究渎职罪牵连原案管辖问题的意义 第一，通过明确原案与渎职罪的关系，有利于促进检察机关通过查办原案更好地查办国家机关工作人员渎职犯罪案件。 第二，原案是查办渎职犯罪的前提案件，由检察机关一并管辖，可以使检察机关及时查明原案是否成立从而及时决定是否对涉嫌渎职犯罪国家机关工作人员进行追究。 第三，原案的办理为查办渎职犯罪提供必要的诉讼证据。 第四，原案由查办国家机关工作人员渎职犯罪的检察机关一并查办，可以防止原案的消极查办对渎职犯罪及时查办的影响，从而提高诉讼效率。 * 三、原案的构成形态分析 从渎职犯罪涉及原案的情况看，原案的成立有以下几种情况： （一）原案的成立以人民法院做出有罪判决为前提。 （二）原案的成立由公安司法机关依法确认即可。 （三）原案的成立不需要公安司法机关