风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充.docVIP

风险刑法:风险社会下传统刑法的必要补充 　　●所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。 　　●风险刑法的价值在于：弥补了传统刑法所无法调整的法益类型;改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法;解决了传统刑法的一些归责难题。 　　现代社会，人类对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要，比以往任何时候都更为强烈。为了应对风险、保障社会的安全与秩序，大陆法系国家的刑法理论和立法已经开始显露出这样的一种转向:在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域，刑法已经从传统的后卫地带走向了前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是“风险刑法”。所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。 　　■风险刑法的价值 　　1.弥补了传统刑法的不足。以规制实害为核心的传统刑法，在风险社会不断产生的危险行为的冲击下开始显露其不足，风险刑法正是对其有效的补充: 　　首先，它弥补了传统刑法所无法调整的法益类型。传统刑法强调法益的个体化、物质化与现实化，但是在诸如环境污染和放射源污染等场合，其侵害的对象既不限于特定个人也不限于传统意义上的不特定多数，同时其侵害的不仅是现实的法益还包括保护未来的法益(后代的生存空间)。由于无法认识未来的法益，传统的刑法对此无法处理。而风险刑法并不预设法益的特定的、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护。 　　其次，它改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法。以结果为核心的传统刑法强调只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候才能作出反应，但是这样的反应模式在风险社会中显然过于迟钝。因为某些具有侵害法益的高度风险一旦实现，对共同体的安全破坏将是灾难性的。风险刑法从保卫社会安全的角度出发，主张在某些重要的领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护。 　　最后，它解决了传统刑法的一些归责难题。一方面，在因果关系问题上，由于风险社会中危险或损害的造成往往由众多因素引发，而非源于个人的特定罪行，因此传统的以相当因果关系说为核心的因果准则难以证明其间的因果性。为此，风险刑法主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，客观的类型化的要件的实现才是归责的路径，即所谓客观归责理论;另一方面，在责任认定问题上，由于风险社会中绝大多数风险都是由团体所为，单独个体在风险上的影响往往不明显，因此传统的心理责任论很难解释风险社会下的团体责任。为此，风险刑法主张，应当以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，来解决这种“有组织的不负责”的怪现象。 　　2.暗合了积极的一般预防理论。近些年来，一种新的刑罚目的学说愈发强势，这就是积极的一般预防论理论。所谓积极的一般预防论，大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。积极的一般预防不同于消极的一般预防(“心理强制说”)，它不是用高举的棍棒相威胁，而是针对能够作出清醒的决定，有能力在服从还是违反规范之间作出选择的人。它的目的是在总体上强化民众的“一般的法律意识”。如今，这种理论不仅在大陆法系刑法学界占有绝对主导地位，而且也已经影响到了实践，比如德国联邦法院根据刑法典规定的“保卫法律秩序”这一概念，明确提出了积极的一般预防论的目的在于:建立和增强市民对“法律秩序的稳定及效力的信心”，这一概念也被联邦宪法法院的判决所采纳。 　　风险刑法不仅要预防实在法规范免受犯罪的破坏，而且还要保障实在法规范在已经受到破坏时人们仍然相信其是有效的，因此暗合了积极的一般预防理论。需要指出的是，风险刑法意图增强一般民众对法律的忠诚以预防犯罪，是以尊重行为人作为人的主体性为前提的，因此那种认为风险刑法是将行为人当成特定危险源加以管控而非将行为人作为道德主体加以尊重的观点，可能并不公允。 　　3.承认了刑法体系的割裂性。风险刑法提出的最大价值就在于明确了风险社会下，刑法应当具有多元的价值，从而在刑法体系上体现出割裂性，即在承认传统刑法合理性的同时，面对基于风险社会产生的某些新领域、新问题，不再一味坚守传统刑法而改采风险刑法。 　　当然需要指出的是，承认刑法体系割裂性并不等于承认传统刑法需要被风险刑法全面取代。风险刑法目前没有能力今后也不