建设用地国有制的逻辑、挑战及变革.PDFVIP

　　建设用地国有制的 逻辑、挑战及变革 徐 　 键  内容提要：在计划经济和人民公社体制下，全民所有制和集体所有制承载了城乡土 地资源的权力性支配职能，以此形成了城乡二元的建设用地使用和管理制度。人民 公社体制消解及计划经济体制转型后，集体所有制的权力性支配取向与国家意志产 生了偏离，农村地区乱占滥用耕地的现象愈渐严重。在规约土地利用和土地资源市 场化配置的社会性管制制度无法快速形成的情况下，权力性支配框架得以延续并得 到改造，原本由全民所有制和集体所有制分别承载的权力性支配职能被集中于全民 所有制，由此确立了建设用地国有制。建设用地国有制的实现依赖于征收，但计划 经济体制下基于 “国家需要”的征收正当化论述，无法容纳市场经济体制下的 “市场需要”和 “个人需要”，产生了征地正当性的疑问。权力性支配的逻辑也与 市场逻辑相背离。在土地使用制度改革中，应当剥离所有制的权力性支配职能；土 地公有的公共职能则应聚焦于居住权的保障和土地收益的分配。 关键词：土地公有制　建设用地　权力性支配　集体所有土地 引　言 　　依宪法第６条及第 １０条第 １、２款的规定，我国实行土地的社会主义公有制。对于宪法 上 “二元公有”即国家所有和集体所有的法律性质，论者莫衷一是，由此导致了土地公有 的公共职能和土地权利的私法使命之间的含混不清。也因此，尽管物权法将国家所有权和 集体所有权置于与私人所有权平行分类的体系中，且在第３９条有关所有权的一般规定中明 确所有权人对其所有物得依法享有占有、使用、收益和处分的权利，但土地管理法第４３条 却有例外地否定了土地集体所有权的建设使用权能———除宅基地、乡镇企业用地及乡村公益 用地外，任何单位和个人只能申请国有土地进行建设使用；即使申请建设使用集体土地，也必 上海财经大学法学院副教授。 ·９３· 法学研究 ２０１７年第５期 须先将集体土地征收为国有土地。由此，在效果上确立了有例外的建设用地国有制。〔１〕 　　基于宪法上土地公有所具免受私人侵夺的公共职能而将公有土地的处分权完全地予以 〔２〕 抽离，符合马克思主义经典理论有关 “消灭剥削”之理论要素的一般要求。 不过，同样 作为土地公有之具体形态的集体所有，缘何在建设使用的规则上要与国家所有作区别性对 待，却并不能从马克思主义经典理论中得到直接的启示。针对这一重大问题，有学者试图 通过叙述我国 “农地非农化的国家征收原则”的 “历史事实”、发掘 “合理利用土地”的 “制度理性”，以尊重和理解的立场去看待建设用地国有制 （农地非农化的国家征收）的制 〔３〕 度安排。 也有学者尝试在土地利用管制的视角上，通过论证土地的开发权利系由行政所 〔４〕 创设的公共权利，来间接论证建设用地国有制的合理性。 此外，在土地溢价归公的视角 上，有学者认为，土地的发展权利应属非派生于土地所有权的独立权利，应通过集体建设 用地的国有化，来确保土地的发展利益能够在最大的社会范围内实现公平分配。〔５〕 　　通过对 “历史事实”之延续的制度确认，结合 “合理利用”的现实需要，以 “伟大的 妥协”来论证建设用地国有制的合理性，在逻辑上或许是一种可接受的方案。但必须指出 的是，该方案中作为论述基础的 “农地非农化的国家征收”并非上世纪５０年代以来的历史 事实；所谓 “制度理性”，也至多是作为 “国家—农民集体”关系之一端的国家立场上的 “经济理性”。围绕土地利用管制和溢价归公理论展开的土地开发权或发展权的公共化的论 述，以土地利用的行政介入为着眼点，阐述了土地利用管制对土地所有权构造的深刻调整。 确实，近代以来，伴随着财产所负社会义务的深化，规划等管制手段深刻地影响着土地的 开发利