不完备法律―一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用.doc

不完备法律(上 —一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用① 卡塔琳娜?皮斯托②许成钢 111 不完备性对立法和执法制度的设计有深刻的影响。法律不完备时,剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性。在不完备法律下,对立法及执法权最优分配的分析,集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭,以及可能作为执法者的监管者和法庭。我们认为,剩余立法权及执法权的最优分配取决于法律不完备性的程度及性质,对导致损害的行为进行标准化的能力,以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。在高度不完备的法律下,如果损害行为能加以标准化,并且该行为继续下去会产生大量的外部性,此时监管者优于法庭。重大的证券欺诈导致投资者对金融市场丧失信心便是一例。除此之外,由法庭拥有立法及执法权是最优的。这类例子包括公司法中有关信义义务原则的判决。我们用这一框架分析了19世纪中期之后英国金融市场监管的发展,同时参考了美国及德国的发展。这些用于比较的证据显示,在这三个国家,金融市场监管者都是为了解决高度不完备法律下司法机构执法效率低下问题而出现的。 第一部分导言 本文提出了一种分析框架以解释和评估立法及执法权在不同机构间的分配。我们从一种简单的观察现象开始我们的论述,即在当今复杂的法律体系内,立法及执法权是由不同的机构行使的。①尤其是,我们注意到,在许多法律领域内(虽然并非全部领域,除法庭之外,监管者是主要的立法和执法者。尽管立法、行政、司法三权分立作为一种原则已经得到确认,但很多情况下,立法及执法权常由同一个机构来行使。 ②112 比较(第三辑 Comparative Studies 将要论述,不完备法律理论有助于解释为何立法及执法权会扩散到立法者和法 庭之外,尤其有助于解释,在如今大部分经济体中,为何监管者会充当如此重 要的立法及执法者的双重角色。同时,该理论还解释了在特定领域内不存在监 管者的原因。一言以蔽之,我们提出了在法律内在不完备的前提下立法及执法 权最优分配的理论。 不完备法律理论受到了不完备合同理论的启发,后者由奥利弗?哈特(Oliver Hart等人在经济学文献中率先提出。①将这一理论用于法律分析虽刚 开始,但正如许多人所认为的那样,②它是极具潜力的。我们理论的出发点是, 除合同之外,法律也是内在不完备的—事实上,法律中的不完备问题比合同 中的要更为深刻。③ 如果所有可能造成损害的行为都能准确无误地由法律详细规定,则我们认 为法律是完备的。否则,法律就是不完备的—这或是因为法律存在空白(即 法律不能处理特定的损害行为,或是因为法律条款的开放性质(即法律的边界 未清晰地加以限定。④在法律中,某些领域比其他领域更不完备。环境因素会 影响法律的相对不完备性。比如,受社会经济及技术的快速变革所影响的领域, 相对于不受外因变化影响的领域会更不完备。原因在于,这样的变革会不断挑 战那些为解决“老”问题而设计的法律解决方案,因此,如果法律还想维持有 效性,就需要频繁修改。 法律也可能由于有意设计而具有不完备性。立法者可以决定将法律设计得 或多或少不太完备,而且考虑到现有的执法制度及其有效性,他们常常会这样 做。由于立法者知晓法庭会介入并且填补法律留下的空白,他们会起草宽泛、 113 开放性的而非详细的条款。①反过来说,如果不愿给予法庭立法权,或者法庭被认为无法以按预期的方式行使这些权力,那么立法者会试图以更精确的方式表述其意图。然而,即使高度明确的法律也是不完备的,因为它必定会遗漏一些影响裁决未来案件的相关问题。 在法律不完备时,如果不阐明法律的含义,则无法用之断案。我们将这种解释现有法律,适应环境变化,并把它扩大适用于新案例的权力称为“剩余立法权”。②剩余立法权可由立法者保留,也可授予法庭或监管者。本文将探讨剩余立法权在立法者、法庭和监管者之间进行最优分配的条件。 但是,仅分配立法权还不够。除此之外,还应分配执法权。除非能自愿或强制地得到遵守,否则再好的法律也会形同虚设。大量文献对有效执法的条件进行了探讨。这些文献的核心是边沁主张的刑罚的阻吓功能,③贝克(Becker 为这一理论建立模型,④而施蒂格勒(Stigler 将之进一步发展。⑤波林斯基(Polinsky 和夏瓦尔(Shavell 在近期对这些文献做了综述。⑥这些文献均探讨了如何为达到有效阻吓的目标而对法律及刑罚进行最优设计的问题。但是, 114 比较(第三辑 Comparative Studies 它们并未解决由不完备法律而产生的法律制度的设计问题。事实上,依我们看 来,这些文献的隐含假定是,法律是完备的,即,对同一经济体中的所有个人 和执法者而言,法律的表述均是准确无误的,并且,法律涵盖了所有可能的损 害行为。在此假定下,设计一种以通过最优阻吓来达到最佳效果的法律就成为 可能。