反思财产法制建设中的事前研究方法.pdf

　　反思财产法制建设中的 “事前研究”方法 冉 　 昊  内容提要：传统法学通常遵循 “事后研究”方法，依既定财产权类型和规范来解决 纠纷，而上世纪兴起并迅猛发展的法经济学则采用 “事前研究”方法，在纠纷发生 后通过效率论证来重新确定各个权利束的顺位高下。但实际上，传统法学的权利类 型在 “对物”与 “对人”等名义差别下具有排他性范围上的本质差异，而 “事前研 究”方法借助于分析法学的 “权利束”理解，将这种差别完全消隐，会导致各种权 益排他性范围的无序扩大，引起整个社会交往安全和收益安全秩序的偏差。从时代发 展的动态过程来看，二者之差异其实无关正误，而端在于时代要求从秩序安全向福利 最大化的变迁。以此反观，在我国从无到有的财产法制建设中，必须专注我们特殊的 历史起点，撇开各种炫目的流派、主张，依据常识展开真正的本土化思考；必须坚持 “对物”财产权的系统理解，同时在其中设计充分的开放性进口，提高个案的效率。 关键词：对物权　权利束　事前研究　信息成本　法经济学 〔１〕 　　２０世纪中期以来，随着人类发展累积带来的时代要求转化， 传统体系思维下的法律 调整方法日益受到质疑。而发端于美国实用主义考量的法经济学，基于法律活动事实上是 在分配稀缺资源的认识，提出运用成本收益分析方法来导出各种立法、司法的创新选择。 挟经济学帝国之威，这一方法很快横扫法学诸界，不但 “在反托拉斯法、公共事业管制等 〔２〕 具有明显经济目的和意义的法律部门”取得巨大成功， 更试图将其经济分析的触角伸向  中国社会科学院法学研究所副研究员。 本文写作直接得益于Ｔ．Ｍｅｒｒｉｌｌ和Ｈ．Ｓｍｉｔｈ《法经济学中财产权怎么了？》（１１１ＹａｌｅＬ．Ｊ．３６６（２００１））以及 Ｈ．Ｓｍｉｔｈ教 授近作 《作为物法的财产权》（２１５Ｈａｒｖ．Ｌ．Ｒｅｖ．１７０７（２０１２））等系列文章中提出的 “信息成本”理论。 〔１〕 所谓 “时代要求”转化，是指人们的能动理解在主观上不断发生着变化，其背后的根本原因，是时代变迁带 来了不同的社会需要，导致人们在不同历史阶段下会产生不同的价值判断直觉，带来不同的 “时代正当性” （ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙｏｆｔｈｅｔｉｍｅ）。可参见拙文 《两大法系法律实施系统比较：财产法律的视角》 （《中国社会科学》 ２００６年第 １期）以财产权为例对此进行的说明。依此推演，现代各国虽处在同一空间下，但从各自历史发展 过程中走来，其实并不在同一时代下，故不同国家的财产权理解间并无绝对的优劣，而只是不同的时代需要 将其分别正当化了。为此，所有国家的财产权建构都必须符合于本国、本时代的要求。相应地，搞清楚本国、 本时代的真实社会需要并保持一定的发展预见性，是社会科学之研究和应用的核心。 〔２〕 参见 ［美］Ｒ．波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 １９９７年版，译者序言第５页。 ·７９· 法学研究 ２０１６年第２期 〔３〕 所有私域部门，颠覆法律的传统堡垒。 在美国的影响下，法经济学进一步漂洋过海，作 为一种高端现代的西方学理轰轰烈烈地进入拉美、日本以至我国。而我国改革开放后方模 仿欧陆体系新建起来的各法律部门，由于移植时间有限，学科本身未臻完善，在现代社会 层出不穷的权利冲突下，其教义研究导向的 “事后研究 （ｅｘｐｏｓｔａｐｐｒｏａｃｈ）”方法确也显出 捉襟见肘之窘迫。有青年学者由此青睐于法经济学的 “事前研究 （ｅｘａｎｔｅａｐｐｒｏａｃｈ）”〔４〕 方法，于经济法、社会法、知识产权法、诉讼法乃至侵权、合同、财产等基础私域法律部 〔５〕 门促其