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???? 法律保留与立法保留关系辨析 ——兼论《立法法》第8条可纳入法律保留范畴 孙展望 【学科分类】立法学【出处】《政法论坛》2011年第2期，注释格式有改动【摘要】在德国行政法学说上，法律保留与立法保留的区别在于保留强度不同。将两者界分为行政法意义上的法律保留与宪法意义上的法律保留，并据此认为《立法法》第8条是立法保留而非法律保留的观点值得商榷。此种区分在抽象层面成立，但展现的只是法律保留制度的两个面相，而非德国意义上的法律保留与立法保留之别。据制度功能上的考量，即使是在抽象层面，法律保留与立法保留其实也可以相互转化，实为一块硬币的两面。相应的，《立法法》第8条等可视为一种法律保留。【关键词】法律保留；立法保留；国会保留；《立法法》第8条【写作年份】2011年 【正文】???? 　　一、引言 　　德国的法律保留理论在我国行政法学界影响广泛，但与这种学术市面上的繁华相比，学界对法律保留理论中的一些基本问题如法律保留与立法保留的关系等尚缺乏准确、细致的把握，歧义丛生。 　　国内学界一般将《立法法》第8条等视为法律保留制度在中国的体现，但也有一些学者对此提出质疑，认为主流观点混淆了立法保留与法律保留的实质区别。前者是针对立法权的限制，后者是针对行政权的限制。两者分别属于宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留。因此，《立法法》第8条是一种典型的“立法保留”条款而非法律保留条款。但此种根据学科视角的界分其实误将法律保留制度的两个面相当成了德国意义上的法律保留与立法保留之别。如果认真梳理德国学说史上的法律保留与立法保留这对概念，同时在制度功能的层面审视两者的关系，我们会发现所谓“立法保留是宪法意义上的保留，法律保留是行政法意义上的保留”之说其实是一种“深刻的误读”。事实上，无论是以德国学说史上的“法律保留”为参照，还是以“行政法意义上的法律保留”为标准，将《立法法》第8条等视为一种法律保留并无大碍。 　　因此有必要细致区分概念使用的语境与层面，梳理清楚法律保留与立法保留的真正关系，否则我们可能既看不清中德类似制度的真正区别，又会忽视其中的相通之处。 　　二、制度兼学说史层面的考察：保留强度不同 　　根据德国行政法学界的主流观点，所谓法律保留是指“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”。其中的法律可以是国会亲自制定的，也可以是国会授权行政机关制定的行政法规。而立法保留（又称国会保留或议会保留）强调“特定事务绝对需要正式法律的规定”，是一种更为严格的法律保留。要进一步理解这两者的关系有必要将其放到德国制度史和学说史中去考察。 　　1.为什么法律保留？ 　　在德国行政法学说史上，法律保留的出现要远远早于立法保留（亦被称为国会保留）。按照德国行政法学鼻祖奥托·迈耶的定义，法律保留是指“特定范围内对行政自行作用的排除”。在他看来，一个法治社会里，法律是司法活动的必要基础，任何裁判都必须以法律规定为依据；而对于执行权（行政权）而言，法律只对某些特别重要的国家事务是必要基础。最典型的就是对基本权利的干预必须基于法律规定，否则行政行为无效。 　　其时，德国正处于君主时代，君主所代表的国家与议会所代表的社会处于二元对立当中。法律保留原则的作用“在于保障个人不受专制（君主）行政权的干涉，即对自由和所有权的干涉需有议会通过的法律作为前提。”而早期的法律保留也因此表现为一种干预保留。至于现代社会常见的给付行政在当时极为少见，即使有也被视为君主对臣民的施舍，不受法律约束；而国家组织内部作为君权自身的领地，也无议会法律的立足之地。与之相近的特别权力关系领域也被纳入这一范围。 　　但二十世纪后，随着民主的发展，德国在经过纳粹政权时期的专政返潮后于1949年正式确立了《基本法》下的宪政框架，成为独具特色的现代民主法治国家。国家（state）与社会不再是君主时代的二元对立关系，毋宁说社会是国家的前提和正当性基础，政府是基于保障人民权利而建立起来的国家机器。法律保留原则的性质也发生了相应变化，不再是传统意义上社会对抗政府的一种制度设计，而是要充分体现和强化国会作为国家民主核心的地位。在议会至上的主权结构中，国会立法成为行政权的合法性前提。与此同时，政府的功能也发生重大变化，不仅仅是过去扮演的夜警角色，同时还得肩负起福利政府的重任。也即德国学者何意志先生所言，“社会法治国家（der soyiale Rechtsstaat）不仅关系到不受国家干涉的自由，而且还涉及到能够通过国家获得的自由。”于是，给付行政大量出现。在这一背景下，联邦宪法法院等通过一系列的判决不断扩张法律保留原则的适用范围，以重要性为标准，将传统不属于法律保留范围的特别权力关系领域和给付行政领域都纳入法律保留原则的监督之下。而联邦宪法法院看来，“哪些事务应有法律依据，均视其对