新公司法对商业银行的重大影响及操作风险控制措施.docxVIP

一． 债的担保和物的担保 概 念 　 　 债的 担 保 ， 是 指 法 律 为 保 证 特 定 债 权 人 利 益 的 实 现 而 特 别 规 定 的 以 第 三 人 的 信 用 或 者 以 特 定 财 产 保 障 债 务 人 履 行 义 务 、 债 权 人 实 现 权 利 的 制 度 。 　 　 债的 担 保 有 一 般 担 保 与 特 别 担 保 之 分 。 债 的 一 般 担 保 ， 是 指 债 务 人 必 须 以 其 全 部 财 产 作 为 履 行 债 务 的 总 担 保 。 它 不 是 特 别 针 对 某 一 项 债 务 ， 而 是 面 向 债 务 人 成 立 的 全 部 债 务 。 此 种 担 保 在 保 障 债 权 实 现 方 面 有 明 显 弱 点 ， 即 在 债 务 人 没 有 责 任 财 产 或 责 任 财 产 不 足 的 情 况 下 ， 债 权 人 的 债 权 便 全 部 不 能 或 不 能 全 部 实 现 。 所 谓 特 别 担 保 ， 即 通 常 所 言 之 担 保 ， 在 现 代 法 上 包 括 人 的 担 保 、 物 的 担 保 和 金 钱 担 保 。 种 类 　 　 1 ． 人 的 担 保 。 人 的 担 保 ， 是 指 在 债 务 人 的 全 部 财 产 之 外 ， 又 附 加 第 三 人 的 一 般 财 产 作 为 债 权 实 现 的 总 担 保 。 保 证 是 人 的 担 保 的 典 型 。 　 　 2 ． ， 物 的 担 保 。 物 的 担 保 ， 是 以 债 务 人 或 第 三 人 的 特 定 财 产 作 为 抵 偿 债 权 的 标 的 ， 在 债 务 人 不 履 行 其 债 务 时 ， 债 权 人 可 以 将 财 产 变 价 ， 并 从 中 优 先 受 偿 的 制 度 ， 主 要 有 抵 押 、 质 押 、 留 置 等 。 广 义 的 物 的 担 保 ， 还 包 括 所 有 权 保 留 。 所 有 权 保 留 ， 是 在 分 期 付 款 买 卖 中 ， 标 的 物 的 所 有 权 不 因 交 付 而 转 移 ， 而 是 随 着 买 受 人 付 清 全 部 价 款 而 转 移 ， 从 而 使 买 受 人 积 极 支 付 价 款 ， 保 障 出 卖 人 获 得 全 部 价 款 的 制 度 。 　 3 ． 金 钱 担 保 。 金 钱 担 保 ， 是 债 务 人 在 约 定 给 付 以 外 交 付 一 定 数 额 的 金 钱 ， 该 金 钱 的 返 还 与 丧 失 与 债 务 履 行 与 否 联 系 在 一 起 ， 使 当 事 人 双 方 产 生 心 理 压 力 ， 从 而 促 其 积 极 履 行 债 务 ， 保 障 债 权 实 现 的 制 度 。 其 主 要 方 式 有 定 金 、押金 。 　 　 4 ． 反 担 保 。 所 谓 反 担 保 ， 是 指 在 商 品 贸 易 、 工 程 承 包 和 资 金 借 贷 等 经 济 往 来 中 ， 为 了 换 取 担 保 人 提 供 保 证 、 抵 押 或 质 押 等 担 保 方 式 而 由 债 务 人 或 第 三 人 向 该 担 保 人 提 供 担 保 ， 该 新 设 担 保 相 对 于 原 担 保 而 言 被 称 为 反 担 保 。 担 保 法 第 4 条 第 1 款 规 定 ： 第 三 人 为 债 务 人 向 债 权 人 提 供 担 保 时 ， 可 以 要 求 债 务 人 提 供 反 担 保 。 　 　 关于 反 担 保 的 范 围 ， 担 保 法 第 4 条 第 1 款 仅 规 定 债 务 人 为 反 担 保 的 提 供 者 ， 忽 视 了 第 三 人 向 原 担 保 人 提 供 反 担 保 的 情 形 。 《 担 保 法 解 释 》 中 弥 补 了 这 一 立 法 漏 洞 ， 规 定 ： 反 担 保 人 可 以 是 债 务 人 ， 也 可 以 是 债 务 人 之 外 的 第 三 人 。 二． 新公司法对商业银行的重大影响及操作风险控制措施 新公司法于 2006 年 1 月 1 日起实施了。公司法的实施关系到公司、股东、经营者、 劳动者、银行债权人的切身利益，牵涉到公司登记机关、国有资产监管机构、证券监 督管理机构、商务主管部门、法院、仲裁机构，以及中介机构如会计师事务所、律师 事务所、证券公司等各方主体行为模式的改革与调整。本次公司法的修改为我国市场 经济的健康发展作出了一系列全局性、长远性的制度安排，然而，从商业银行业务发 展和风险控制的视角来看，公司法的实施对商业银行来说是利好与风险并存。 　　商业银行作为公司的主要债权人，应该积极领会新公司法的立法意图，琢磨新旧 公司法的区别，控制公司法对银行业务和债权维护可能存