电子商务合同若干法律制度研究（二）.docVIP

???? 电子商务合同若干法律制度研究（二） 姚启建 【学科分类】经济法学【关键词】电子商务；合同；法律制度【写作年份】2003年 【正文】???? 二、电子商务合同的基本法律制度 ?? ??（一） 电子意思表示法律制度 ??法律行为的普通构成要件就是意思表示或意思表示一致，一般情况下，法律行为仅以意思表示为要件。何为意思表示？即意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为 。这就意味着意思表示是发表意思的行为；意思表示是发表私法效果意思的行为；意思表示是有意识地发表私法效果意思的行为；意思表示是真实地发表私法效果意思的行为。 ??意思表示在合同法中具有非常重要的地位。第一，意思表示一致是合同成立的要件之一。当事人的合意即意思表示一致是合同成立的根本标志。达成合意并非当事人对合同的每一条款都完全一致，通常就合同的主要条款一致合同即可成立。第二，当事人的意思表示是否真实是判断合同效力的主要因素之一。业已成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，意思表示真实是合同生效的重要构成要件之一。基于“不真实的意思表示”而成立的合同，根据合同法规定，可以被认定为无效合同，也可以撤销合同。 ??关于电子意思表示，联合国《电子商务示范法》将电子意思表示称为“数据电文”，其第二条规定，数据电文是“以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。为了解释这一定义，联合国国际贸易法委员会在其《实施指南》中对电子意思表示作出了详细的解释： ??（a）“数据电文”的概念并不仅限于通讯，它还意在包括计算机生成的，准备用于通讯的记录。因此，它涵盖了“记录”这一概念。然而，与第6条“书面”因素特征相联系的“记录”之定义，在那些认为有必要的法域里可以增加进去。 ??（b）条文中“类似手段”一词，旨在反映《电子商务示范法》并不仅仅用于现存通讯技术环境的事实，它还为可预见的技术发展提供保障。“数据电文”的目的是，包括所有类型的，本质上是以无纸化形式生成的，储存或通讯的信息，为此，所有信息的通讯与储存方式，只要可用于现实与定义内所列举的方式相同的功能，都应当包括在“类似手段”中，尽管严格地讲，“电子的”和“光学的”通讯方式不尽相同。在联合国《电子商务示范法》的意义上，“相类似的”是指“功能上的等价”。 ??数据电文定义，还意在包括其废除或修改的情况。某种暂时认为是具有确定信息内容的电子意思表示，但它可能被其他的电子意思表示所废除或改进 。 ??电子意思表示是指利用资讯处理系统或电脑而为意思表示的情形 。在名称上，尚未统一。有称为自动化意思表示或自动化表示，或电子意思表示，也有称为完全电子化的意思表示。德国有学者认为，宜根据实际过程和内容，对电子传达的意思表示，自动化意思表示和电脑意思表示三者加以区分 。 ??所谓传达的意思表示，系指意思表示有当事人借助电脑作成，并经由网络传送，也即意思表示即使借助于电脑，但仍属于因人的意思和行为而生。在现今科技日益进步的条件下，借助于电脑形成的意思表示已不限于文字，还可以包括声音和影象等。 ??自动化意思表示，是指人类或机器读取方式所输入的资料，由电脑借助电脑程序，作成意思表示的情形。此一自动化意思表示与传统自动售货机情形之差异在于：自动售货机仅仅发出业已作成的意思表示，亦即对于不特定人为要约的意思表示，但其本身并不做出意思表示；反之，自动化意思表示，其特色在于资料处理系统的设置者并未预先作成任何意思表示，而是仅仅事先设定处理资料的程序而已，而使资料处理系统或电脑得以根据其后个别输入的资料，予以处理并做出一定的意思表示。对此，在私法方面，德国学说，以保险单之作成为例，亦即输入顾客，保险期间，投保之危险等资料后，经过保险费的计算，作成保险单的情形。在公法方面，则可以借助自动化设备作成行政行为或裁决为例。 ??至于电脑意思表示，与以上两种情形相比较，主要差异在于：一方的意思表示借助电脑程序自动作成，并借助网络电子化地予以传达。比方说，需方企业的计算机按照预定的程序，在库存下降到一定数量时便自动向供货方发出定单（要约），供货方计算机在受到该定单后，如果审查合格，也可能及时向需方发出承诺。整个过程可以完全自动化实现，不需要任何人工的具体操作。在这种情况下，就极其容易产生两个问题：一方面，由于计算机和网络缺乏所有者的自己控制，它发生的合同订立的信息，可能并不反映双方订立合同时某一方当事人或更多方当事人的真实意思；另一方面，这种自动化的定约过程使得合同被执行之前，无论是要约人还是承诺人都可能无法察觉合同中所发生的错误，其后果将可能会很严重。因为采用传统的通讯手段，比如信件等，受到信息时可以及时发现问题和错误，而在E