合同法在房地产开发(主要是建筑工程施工和商品房预售).docVIP

PAGE PAGE ２２ 合同法在房地产开发（主要是建筑工程施工和商品房预售）过程中的实际运用 前言： 房地产开发涉及的法律问题很多，它不仅仅涉及合同法，还涉及土地法、建筑法、招投标法、房地产管理法等各个方面，但这些专门法主要规定的是行政管理方面的内容，它反映到我们开发企业除与行政管理部门的关系之外的其他关系上，仍然是一种合同关系，例如：建筑法主要是规范建筑领域和市场行为的法律，其中关于建筑工程施工许可、从业资格的规定、建筑工程发包与承包、工程监理、安全生产、工程质量等等内容，无不体现了我国对建筑市场的监督管理功能，但是，我们公司依据该法律与承建商、监理商所形成的关系，却又是一种平等双方的合同关系。 房地产开发的过程一般可分成三个阶段：一是前期的地产开发，主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设；二是中期的施工营建，主要是指从设计、施工、招投标到房屋施工建设直至竣工验收；三是后期的物业销售，主要是所开发的房屋具有预售条件后的预售、销售、租赁、抵押及物业管理等。为提高学习的实用性，以便大家在平常的工作中能注意这方面的问题，从而更好地维护企业的利益，今天讲座的主题是合同法在建筑工程施工和商品房预售过程中的运用，主要是三个方面的问题： 一、签订合同过程中应注意的问题 1、合同的概念 合同也叫协议、契约，是明确签订协议各方之间权利义务关系的一种意思表示。我国《合同法》第二条明确规定：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这里有三层含义：第一，合同意味着平等，谁也不能利用特殊身份或强权取得他人的财产。例如，开发企业不能因为施工单位某些地方未做到位就罚款，因为，处罚权是一种行政强制措施，只有法律明确规定的行政管理部门才拥有这项权利，开发企业没有处罚权，所以，不能动不动就罚款。那么，如果施工单位未按合同约定操作该如何约束？那就是确定违约责任，一旦他违约，可以追究他的违约责任，这种责任既可以是我们公司与施工单位在合同中约定，也可以是合同法规定的。所以，合同是平等的。第二，合同意味着自由，每个人都可以自由地表达自己的意愿，形成合意，不受他人干涉。例如，商品房买卖，买房人认为房价高了，完全可以不买，当然，他也可以提出要求开发商优惠，如果开发商同意，那么，双方就可以达成一致而签合同，如果开发商认为买房人提出的条件无法接受，那么，开发商也可以决定不卖。这就说明，最终合同的内容必须是双方协商一致的结果。如果一方乘人之危、或胁迫另一方签订合同，将可以导致合同的无效。第三，合同意味着约束，即签订合同的各方都要共同遵守合同的约定，自觉履行自己的义务，所以说合同是把双刃剑，它在约束对方的同时也约束着自己，如果一份合同只约定了对对方的要求而无对自己的要求，那么，这份合同是不公平的，不仅对方不会认可，而且，有可能通过法律来调整其中不公平的约定。 2、合同的形式 《合同法》第10条规定，合同当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 书面形式不仅仅是我们通常理解的一纸合同或协议，从法律上讲，它是一种可以有形地表现所载内容的形式，这就是指合同内容必须能够通过一定的物质形式表现或固定，以便使人能够直接或间接通过看到、听到。包括合同书、信件、电报、传真、电子邮件等等。具体到建筑工程施工合同而言，由于建设工程合同的特点，它不仅由协议书、通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书组成，还包括了中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也被视为书面合同的组成部分。商品房买卖合同也不仅仅是开发商与购房者签订的商品房买卖合同，按照最高院的司法解除，开发商的销售广告和宣传资料中对房屋和设施所作的具体确定的说明和允诺，即使没有在合同中体现，也应当视为合同内容。（见第4点） 口头形式的合同就是大家用谈话的方式所订立的合同，这种形式在日常生活中经常发生，在房屋买卖和建筑工程施工合同中一般不采用。法律特别规定，商品房买卖和建筑工程施工合同应当采取书面形式。因为口头合同有一个难以克服的缺点，就是口说无凭，一旦发生争议时，当事人没有办法举证，法院和仲裁机构也没办法分清当事人之间的责任。 其他形式，顾名思义，是除书面和口头形式之外的但能表现合同关系的形式。一般包括推定形式和默示形式。所谓推定形式，是指当事人并不直接用书面或口头方式进行，而是通过实施某种行为来进行的意思表示。例如：在房屋租赁合同期满时，承租人和出租人都不提出合同终止的问题，而且承租人继续支付租金，出租人了继续接受租金，从这种行为中可能推断出租人已经同意延长房屋租赁合同的期限。而所谓的默示形式，是指当事人采用沉默不语的方式进行意思表示，例如：在试用买卖合同中，试用人可以在试用期