法律方法论重点.docVIP

法律方法论 法律人的基本能力 （1）法律知识 （2）法律思维 （3）解决争议 2.法律思维的三个关键领域 法律思维有三个关键的领域：它们是法律概念和体系的建构、法律的获取、判决的证成 立法领域：法律概念和体系的建构 司法领域：事实发现、法律的获取、判决的证成 法律方法与法学方法的比较 法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。 （1）法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等; （2）法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现; （3）法律方法的运用是一种技术活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。 （4）法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。 4.富勒的八个法制的判断 创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产；或者说，就这项事业而言，有八条通向灾难的独特道路。 （1）最明显的一种情况就是完全未能确立任何规则，以至于每一项问题都不得以就事论事的方式得到处理。 其他的道路包括： 未能将规则公之于众，或者至少受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则 滥用溯及既往性立法，这种立法不仅自身不能引导行动，而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信，因为它使这些立法处在溯及既往式变更的威胁之下 不能用便于理解的方式来表达规则 制定相互矛盾的规则；或者 颁布要求相关当事人做超出他们能力之事的规则 频繁修改规则，以至于人们无法根据规则来调试自己的行为 无法使公布的规则与它们实际执行情况相吻合 法律方法的学科体系 （1）作为总的方法论理论基础的法律哲学 （2）作为法律方法论工具的法律逻辑学 是指以法律推理、法律解释、法律论证提供技术支撑的法律逻辑学。 （3）作为法学研究和法律实务工具的法律语言学 （4）运用法律语言作为沟通工具，上联逻辑，下联法律与事实的法律修辞学 （5）研究具体法律与事实之间关系判断的法律解释学 如何理解法律方法是法律应用中的方法 （1）法律应用是一种判断活动 （2）法律应用是一种适法性判断。是指事实是否被规定在法律中，或受法律调整 （3）适法性判断经由法律方法获得。最简单的方法是三段论 （4）法律方法既实现既有的法律，又续造法律。法律方法不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，还是一个续造既有法律或发现新法律的过程 7.四分法律方法 建构大小前提共同运用的方法 演绎、归纳、设证、类比；论证、诠释、解释； 建构大前提的特有方法 客观目的的探究，包括目的论限缩和目的论扩张；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论等； 建构小前提的特有方法：即事实的物质性确认方法 观察、实验、技术鉴定、法医鉴定 得出结论的方法 演绎 民法、刑法、行政法方法的比较 法别 规范种类 体系性质 类比的适用 解释尺度 刑法 多为禁止规范 相对封闭 一般禁止类比 严格解释 民法 多为授权规范 相对开放 可以类比 非严格解释 行政法 多为命令规范 …… 一般禁止类比 介于上述两者之间 不同部门法、子部门法、法律制度之间可能出现竞合 （1）程序竞合（交叉）案。 法律方法：被害人程序选择权；“先刑后民” （2）刑法法条竞合。指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或部分的）关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。 法律方法：特别法优于普通法；重法优于轻法 （3）民法法条竞合。例如交通事故致违约责任与侵权责任的竞合。 法律方法：任意 法律发现遵守原则 （1）主要法源先于次要法源 （2）规则先于原则 （3）下位法先于上位法 （4）特别法先于一般法 （5）程序法先于实体法 11.大前提的构建方法 法律规定不明确——法律解释；无类似的规范参照——法律补充 适用类比的条件：（1）存在法律漏洞 （2）系争案件不属于禁止类比领域 （3）在现行法律规范中，能够援用相类似的规范