波斯纳：并非自杀契约 读书笔记.docVIP

波斯纳：并非自杀契约 读书笔记 波斯纳这本书的主要观点是：在个人自由与国家安全和社区安全之间应当找到一种实用主义的平衡，“《美国宪法》若不能弯曲，就会折断”。 在引论部分，波斯纳首先认为美国处在一个有日益重大危险的时代，此外，他所关注的局限于那种有可能造成国家紧急状态的恐怖分子，并不能将一切犯罪都归纳进紧急状态的情形中。而后波斯纳点出了本书的中心问题是，“基于美国宪法的公民自由，随着威胁程度变化，应当有多大的变化”。 第一章：宪法权利是如何创造的 波斯纳首先认为，宪法权利实质是由美国联邦法院通过裁判案件并解释宪法文本创造出来的产物，而不是美国宪法文本固有的。其原因在于宪法文本无法对当代的政治、社会情形做出预见，宪法过往的规定对美国现今打击恐怖主义并不相符。此外，美国宪法极难修改的特性也让联邦最高法院的法官们只能通过宽松的自由裁量来对宪法进行解释。 其次，波斯纳提到了美国大法官们在宪法性法律问题上并不会严格的恪守先例，因为创造和界定某一权利的宪法性文本和先例越是含混或扭曲，这个权力范围就越有弹性，法官就越有可能改变这个范围而无需推翻任何先例并在某种意义上就无需改变法律。这样的结果是，大法官可以改变法律，却不会出现于明确推翻先例相伴的、可见的混乱。 此外波斯纳提到大法官们做决策时是选择一个好处超过坏处剩余效果最大的权衡的做法，而这种权衡根据每个法官的不同也会受到例如道德的宗教的或者是一些其他原则的影响，所体现出来的就是各个法官对宪法决策的不同态度。 最后波斯纳总结道在面对当前全球性恐怖主义威胁的时候，大法官在解决案件时不能过分的遵循已经过时的先例，因为“让几乎一个半世纪前决定的某个判例来指导我们如何应对基地组织，这个想法太荒谬了”。他认为新近的案例对解决现代问题会提供更好的帮助。所以波斯纳说并不是要批评，而是要通过评估相关后果来指出现代法律的指向并希望能影响到最高法院及现存法律。 第二章 国家安全如何塑造宪法权利 第二章波斯纳的观点是：宪法权利是由国家安全塑造的。 波斯纳认为 宪法性权利是以国家安全为基础的，宪法性权力的范围随自由和安全的相对砝码改变而改变。波斯纳认为，在可用某种权利反对政府国家安全保护措施的案件中，人们会寻找这样一个平衡点，这种权利范围略加扩张就会导致公共安全的损失大于个人自由的增加，且这个权利范围略加压缩就会导致个人自由的减少大于公共安全的增加。而且这个平衡点并不是一尘不变的，它会随着自由和安全所受威胁之消长而不断变化。 然而，自由与安全件的平衡实在很难以取量，国家安全措施带来的风险与收益的增减实在是太模糊了。此外，法官对国家安全保护措施的不够了解可能会让他们趋于尊崇行政部门的决定，所以波斯纳认为司法应该少插手国家安全事务。 此外，波斯纳认为尽管现在风险和伤害都无法量化来进行测度，但是可以通过实用主义的效用最大化来解决这一难题。 接下来波斯纳列举公民自由至上论者的一些观点：1. 他们认为，这里有一个公民自由的棘轮，可能造成系列的全国性紧急状态，直至暴政。但是波斯纳反驳说历史上从未出现这种情况，并且对公民自由的限制一般只在紧急状态初期较为严格，随后便慢慢减弱了。2. 既然恐怖行为是犯罪，我们将之交由刑法处理就可以了。波斯纳对此反驳说审判程序不利于在短时间内有效的处理紧急事件，获取重要情报。而且恐怖分子不会像普通人一样受到刑罚的震慑，所以对恐怖活动的预防措施就是国家安全中的重点。3.国家安全措施造成的成本昂贵以及公民的自由受到了缩减。但波斯纳认为问题的核心在于：不是缩减公民自由会有代价，这是不可避免的，更为重要的是这个代价是否超过了收益。明显，波斯纳觉得缩减自由的代价远比打击恐怖主义的收益要小。 第三章：针对关押的权利 在这一章波斯纳提出了一个很鲜明的观点，即恐怖威胁自成一派，既不属于“战争”也不属于“犯罪”的范畴。此外，需要有一个专门体制对恐怖疑犯比普通罪犯更少的给予宪法性权利。而这更少的权利并不意味着恐怖犯就毫无权利可言，他们依然有着获得人身保护令和正当法律过程的权利。在此波斯纳还回答了公民自由至上论者的一个问题，即恐怖疑犯之所以不能在普通法院以普通刑事程序审理，是因为普通法庭现场很难保守国家安全秘密。同时，波斯纳还通过一大段的论证总结出在危机未解除的时候，应许可将嫌疑恐怖分子（即使是美国公民）无限期关押，但是在法官依据何种因素区分有罪和无辜方面，波斯纳似乎并没能给出确切的答案。 第四章：针对残酷审讯以及搜查与扣押的权利 在此章波斯纳探讨的问题是对第三章所关注的问题的延续：恐怖分子如不能因人身保护令获得自由，政府是否可以对其刑讯。 而波斯纳的观点明确的指出他支持对恐怖分子进行刑讯。这取决促动审讯发生的社会福利所受到的威胁。公民自由至上论者认为，强制的收益是虚幻的，因为强制审