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范式民法典体系之解读和中国民法典体系的建构 ( 下) 徐涤宇 中南财经政法大学 教授 四、未来中国民法典之体系的设计 ( 一 ) 关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求， 未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式， 而且这种划分根据具体情 况可以是多层次的。 ( 二 ) 关于总则 诚如学者所言， 一个逻辑严密和完整的总则， 是私法称得上科学性的最重要因素之一。 但这并不意味着法典 应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过， 如果说民法典的总则并非是必要的，那 么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来 ( 例如瑞士民法典第 l 条至第 9 条的规定 ) ，对于私法制 度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。 [67] 有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷 兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序 编，却没有 设定总则。而日本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。 [6] 因此，在中国未来的民法 典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源。民法的解释适用。基本原则。权利的行使、期日和期 间等等。 ( 三 ) 关于人法 人法应从总则中独立出来， 就自然人和法人各自设立分编。 建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相 应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应 1 / 13 独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使 人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。 ( 四) 关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典， 把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”， 而将家庭法 作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和 19 世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但 也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家 庭是一个社会或有机的统一体， 一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。 这 种反个人主义观点的目的， 是使“家庭”而非其单个成员成为家庭法的中心， 主张将包含制度性或社会性因素的 亲属法从传统的个人主义之私法典中剔除出去，独立构成一个法典。 [69] 然而，即使是倡导此种主张最力的法学家，例如鲁道夫·索姆，最终也妥协地认为，家庭法应该被视为私法 典的一部分， 因为每个人都将其财产和家庭看作其自身的一部分。 邓伯格 (Dernburg) 对此总结说， 家庭法属于因 为它是个人问题 (matter of the individual) 。[70] 因此，虽然家庭法和财产法的价值取向和立法精神有所不同， 但从法律关系和权利的性质看， 亲属法律关系和财产法律关系毕竟是对称的、 平行的民法上的概念， 因而在民法 典中应构成处于同一位阶的相互独立的体系。 事实上， 对家庭法在民法典中构成一个和财产法平分的批判， 最重要的理由在于它和总则编的规定是不协调 的。换言之，私法典中的法律行为和财产的概念，在绝大多数情形不适用于家庭法。这种冲突，是 19 世纪的民 法典弘扬自由主义和个人主义， 视婚姻为合同， 将家庭财产关系和家庭人身关系等同于私的法律关系的结果。 [71] 在今天我们构建自己的民法典体系时， 只要像瑞士、