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论中国商法的立法模式(下) 兼论《商法通则》的立法问题 苗延波 关键词: 商法 立法模式《商法通则》 内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结 构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律 体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己 的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法 律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法 通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的 立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在 《民法典》 之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在 《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立 一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。 四、对中国商法立法模式构建的思考 笔者认为，欲科学地构建中国未来商法的立法模式，应当首先厘 清以下几个问题。 1 1.是否要制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典 有学者指出，商法典的使命是对商事领域的基本制度、基本原则 作出系统性规定，通过法典编纂技术将相关商法规范予以体系化整 理，使商法典成为商事领域的基本法。因此，既然可以制定《商法通 则》等形式商法，就自然可以制定商法典。之所以会产生制定商事通 则的想法，当是受我国特有的《民法通则》的影响，而《民法通则》 的出台实际上二是基于当时特定的经济建设背景，在尚不具备制定民 法典的必要条件的情况下的无奈之举，其在法律适用上的弊端已是人 所皆知。因而在市场经济体制已经趋于完善的情况下，在商法领域当 然不应再走《民法通则》的弯路。这样，问题就简化成商法典的体系 问题以及以商法典为中心的整个商法体系问题。在商法典体系的内容 取舍上，必然考虑到将哪些商法部门独立于商法典而单独立法，因此 这两个问题实际上是密切关联的。 [1] 对于此观点，笔者不能苟同。的确，笔者既支持商法的相对独立 性，也支持制订一部统一的具有商事总则地位的形式商法，以完善和 健全中国的商法体系。但是，从现实的角度考虑，笔者还是认为，在 目前的中国仍然是搞一部《商法通则》比较切合实际，其主要理由有： (1)《商法通则》不同于商法典 《商法通则》无论在体例、涵括的内容、性质、地位等方面均与 商法典具有很大的差距。在体例上，《商法通则》可能仅有一百余条， 2 篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅，特 别是如果欲将其搞成与民法典并驾齐驱的法典，其篇幅会大大超过 《商法通则》，其规模至少不能与民法典相差过于：悬殊。在内容上， 《商法通则》仅就商法中的原则性、基本性的问题以及在其他各商事 单行法中无法集中体现的有关商事活动通行的一些基本准则作出规 定。例如：商主体的基本形式和种类;商事行为与商事代理的构成; 商业名称的取得、种类、商号权等;商事账簿的种类、内容和置备等; 商事诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长 以及诉讼时效期间届满的法律后果等;商事责任的种类和承担方式等 等。而商法典的内涵则除了上述《商法通则》中所包含的内容外，至 少还要包括：商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为 合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记 的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布 的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。总之，它需 要一个全面、系统、逻辑较为严密的有机统一体。其内容会远远多于 《商法通则》。在性质上，《商法通则》仅是民法典的特别法，它可 以划入民法典的范畴之内。而商法典的性质则完全不一样了，它是一 部与民法典并驾齐驱的国家基本法律，其名称叫《中华人民共和国商 法》也好，叫《中华人民共和国商法典》也好，在性质上是与民法(或 民法典)完全一样的。在地位上，《商法通则》不具有完全独立于民 法典的法律地位，它是民法典下位法。