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我国驰名商标保护中存在的几个问题及其完善 张玉敏 西南政法大学 教授 关键词: 跨类保护/撤销期/先用权/不当得利 内容提要: 我国《商标法》对驰名商标保护的规定主要集中在第 13 条和第41 条,本文认为前述规定存在以下几个问题:其一,商标法 为鼓励当事人注册,以加强对商标的管理,规定未注册驰名商标不能 实行跨类保护,有以工具理性取代自然理性之嫌,值得检讨;其二,在 恶意注册他人驰名商标场合不规定撤销期,有违民法一般法理,在实 践中亦弊端甚多,如容易滋生新的恶意和导致注册秩序的不稳定;其 三,缺少“先用权”制度和赋予在先驰名商标所有人对后注册人在撤 销期使用商标行为主张不当得利返还请求权制度。针对前述立法不足, 本文提出了相应完善建议。 我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13 条和第 41 条。该法第13 条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复 制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用。”该条第二款规定: “就不相同或者不类似商 品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰 名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。” 1 《商标法》第41条同时规定:“已经注册的商标违反本法13条(当 然还包括违反第15、16、31 条的情形)的规定,自商标注册之日起五 年内,商标利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商 标。对恶意注册的,驰名商标不受五年的限制。”对这两条规定,笔者 认为它至少存在以下四个方面的问题值得探讨: 一、是否只有注册的驰名商标才能进行跨类保护? 我们都知道,对驰名商标在不相同或不相近似的商品上进行跨类 保护的理论基础是“联想理论”,即消费者在看到与驰名商标相同或 相近似的商标时会误认为该商标所有人与驰名商标所有人存在某种 联系,即使该商标使用在不相同或不相近似的商品上。该种使用后果 重则使驰名商标退化、丑化,轻则容易使之淡化,它对驰名商标带来的 致命性损害是显而易见的。制止联想,其主要目的就是要防止驰名商 标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。 [1]另一方面也是使消费者免 于因联想所可能带来的混淆。但是,是否会产生联想并不以商标注册 为前提,只要会产生联想,不管该商标是否注册均应受到一体之保护。 《商标法》13 条规定只有注册的驰名商标才能进行跨类保护,难道不 注册的驰名商标就不会让人产生“联想”? 《商标法》所以要如此规 定,笔者揣测它不外乎两个理由:其一,TRIPS协议是如此规定的,该协 议第16 条第三项对驰名商标进行跨类保护规定时表明注册商标才享 有该项权利,我国作为WTO 成员国自应遵守该规定;其二,它主要想为 当事人到商标管理部门进行注册提供某种激励机制,以便加强对驰名 2 商标的管理。但笔者看来,这两个理由都是难以成立的。首先,尽管我 们是WTO的成员国,应全面履行TRIPS协议的有关规定,但我们要注意 的是,TRIPS协议仅仅是知识产权保护的一个最低标准,只要我们的保 护达到该标准就算履行了该义务,TRIPS 协议并不反对各国提供更高 的保护,因此,在我们为注册驰名商标提供跨类保护的同时,如果为未 注册商标也提供同样保护,则既属履行了TRIPS 协议的有关规定,也 属TRIPS项下的自由,二者可以并行而不悖;其次,知识产权是公认的 私权,在笔者看来,当事人到商标管理部门去注册仅是对业已存在的 “事实商标权”的一种确认而已,以使其获得形式上之正义,所以商 标未注册并不改变其权利本身的正当性,我国商标立法从仅保护注册 驰名商标到对未注册驰名商标也加以保护本身即表明了法律对事实 商标权的认可和对实质正义的维护,因而,商标尽管未注册,但它并不 能改变商标需要获得保护的实质正义性,对未注册驰名商标而言,任 何其他经营者的擅自使用也都同样可以带来它的淡化、丑化甚至是退 化,我们岂可因其未注册就无视其保护需要之存在呢?诚如一些学者 所言:“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营 者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言,未注册商标 所体