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行政惯例及其在行政中的作用管理论文 目录 一、对行政惯例的科学分析 （一）行政惯例形成背景 1.法律滞后性的需求 2.行使行政权的要求 （二）行政法之行政惯例 （三）行政惯例不成文法源的地位 二、行政惯例在行政管理中的作用 1.弥补行政成文法的局限 2.丰富法律解释的途径 3.行政裁量的基准 4.为产生新的行政法规奠定基础 三、行政惯例的司法审查 正文 摘要：尽管目前我国行政法法律规范体系还未明确的承认行政法不成文法源的地位，但是关注行政惯例对于夯实我国行政法基础理论研究，应对社会转型期的种种问题是有巨大作用的。本文通过对行政惯例的形成背景，在行政法上的意义以及不成文发源地位的法学分析，揭示了其在行政管理中的作用，并阐述了对行政惯例加强司法审查以克服其自身缺陷和局限性，使之更好地促进行政管理活动，更好地服务于人民群众的重要性 下载论文网 关键字：行政惯例；行政管理；司法审查 一、对行政惯例的科学分析 （一）行政惯例形成背景 1.法律滞后性的需求。法律源于经济以及物质生活关系,其发展受到经济条件的影响和制约,同时法律对经济也有能动的反作用。当经济基础有了变化,法律也应当随之而变化。即随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑或慢或快地发生变革。[1]但事实上，法律与经济的发展很难保持同步,尤其是在经济飞速发展的时期两者间往往会产生较大的差距。目前，我国的城市化进程加快，但城市规划区内的农村地区,仍未摆脱固有的城乡二元体制。尽管在行政区划上已被纳入到城市的范畴,但就其社会属性来说,却依旧属于传统的农村,绝大多数成员还保留着农村户籍,占有着农村宅基地。在法律还没有能够及时应对这一变化之时,行政机关处理日常的行政事务一般会依照此前相类似情形的处理结果而形成的惯常做法作出具体的判断。这种情形下行政惯例就自然而然的产生了,以弥补法律滞后性的不足。 2.行使行政权的要求。现代行政管理的任务极其庞杂,行政权几乎已经涉及到社会生活中的每个领域。行使行政权必须要有确定的法律依据,行政相对人才能够预测行政机关的行为。而立法应遵循的行政惯例一般是行政机关以往执法经验的积累,在法律未修改之前对行政机关本身就起着指导作用。因此，行政惯例是产生新的行政规则的前提。 （二）行政法之行政惯例 行政法学界对行政惯例从不同角度给出了定义。关保英教授认为行政判例、行政裁例、行政案例、行政先例和行政伦理构成了行政习惯。具体而言，行政判例，是指人民法院在审理行政案件时所作的有关行政诉讼案件的最终判决；行政裁例，仅限于行政案件在行政复议过程中的裁决；行政机关的处罚、强制、裁决等行为会形成行政案件，结案以后便形成行政案例；行政先例是行政机关对于内部行政事务处理的、未被成文法规定或认可的方法、手段、措施，因为反复遵行形成先例，而获得法律效力；存在于民间的行政习惯以及法理学中的习惯法适合调整内部和外部行政管理关系的行为准则称为行政伦理。[2]台湾学者林纪东将行政习惯细分为判例、行政先例和民间习惯。判例，是法院对于某一案件的判决，因为其后对于同一案件，反复为同一判决的结果，逐渐获得法的确信，而发生法的效力；行政先例，是行政机关对于实际事务的处理方法，因为反复遵守，成为先例而取得法律效力；民间习惯，则指由于民间多年惯行的事实，而获得法之确信。[3]还有的学者以规范化程度为标准，分为普通性行政习惯和准规范性行政习惯。[4]可以看出，无论何种界定，在行政法意义上行政惯例就是行政机关在处理日常行政事务的过程中，经过长期实践和应用，具有了法的确信力而得到人们普遍遵行的规则和规范。其实质上不是由国家立法机关所创制，而是政府部门在行使行政权的过程中逐步形成的一种行政规范。 （三）行政惯例不成文法源的地位 在我国行政法学界大多数学者积于成文法的传统,一直不承认包括行政惯例在内的行政习惯法、一般原理和法理、学说及国家政策等诸多不成文法源。但也有一些学者认为,行政法的渊源涵盖习惯法、成文法和法律原则以及法律解释。美国著名法哲学家博登海默把法律渊源分为正式渊源和非正式渊源：正式渊源,是指那些可以从体现在官方文件中的明确条文形式中得到的渊源,主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法判例；非正式渊源,是指那些具有法律意义的资料和考虑,这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正式标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向、习惯法。日本著名比较法学家大木雅夫指出:法源是一个多义词,在比较法学中,使用这一术语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部因素、原因及行为。因此,法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等,不拘形式,都包含在法源的