解除劳动合同操作指引与风险提示.docxVIP

操作指引与风险提示 1、有效固定劳动合同解除的法定条件和掌握劳动合同终止的法定事由。 2、单位单方解除劳动合同前，事先将理由通知工会，征求工会意见。 3、通知须依法及时有效送达，避免送达风险。 4、及时认真处理职工的解除或终止劳动合同通知书。 （一）解除、终止劳动合同通知书的法律性质 1、解除劳动合同通知书是行使法定单方解除权的意思表示，是法定解除的必备条件。 从我国 《劳动合同法》规定看， 劳动合同解除是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者 未全部履行以前， 由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法 定行为。劳动合同的解可分为协商解除、 法定解除和约定解除三种情况。一般说来，协商解 除和约定解除属于当事人意思自治的范畴， 一般不大发生劳动争议， 法律也不多做干涉。 但 是对于法定解除亦即单方解除权的行使，法律有严格的限制，无论是用人单位还是劳动者， 特别是用人单位解除劳动合同， 都要符合法定条件，履行的法定程序。 从程序上来说， 用人 单位或劳动者行使单方解除权必须将解除劳动合同的意思表示以书面形式通知对方 （劳动者 即时解除劳动合同除外） ，否则，即使法定解除条件成立，劳动合同也并不相应解除。 2、终止劳动合同通知书是终止的法定事由出现时无延续劳动关系的意思表示，是终止 劳动合同的必要条件。 劳动合同的终止是指劳动合同所确定的劳动关系因劳动合同解除以外 的法律事实而消灭。 终止的法定事由的出现， 如劳动合同期限期满并不必然意味着劳动关系 的终止，还必须存在无延续劳动关系的意思表示。 （二）解除、终止劳动合同通知书的主要风险 解除、终止劳动通知书的前提是法定解除条件、终止事由的成就或发生，且不存在法定 禁止解除或逾期终止的情形。 因此，解除、 终止劳动合同通知书的第一大风险便是法定解除 条件、终止事由不成立时或法定解除条件、形时不当发出通知。 条件、终止事由不成立时或法定解除条件、 形时不当发出通知。 1、法定解除的条件 终止事由成立但存在法定禁止解除或延期终止情 （ 1 ）用人单位单方解除劳动合同 《劳动合同法》 赋予用人单立法上严格限定用人单位解除39 条、第 40 条和第 41 条 《劳动合同法》 赋予用人单立法上严格限定用人单位解除 39 条、第 40 条和第 41 条 非过失性解除和经济性裁员三种情况。 过失性解除，又称即时辞退，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合 同。《劳动合同法》第 39 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 1、在试用期间 ［被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失 职、营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动 关系的； 5、因本法第 26 条第一项规定的情形致使劳动合同无法生效的； 6、被依法追究刑 事责任的。 从上述规定可见， 过失性解除是劳动者在试用期内有证据证明不符合用人单位录 用条件，或者劳动者有严重过错的情况下，用人单位才能对其解除劳动合同。 非过失性解除是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动 合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为。 《劳 动合同法》第 40 条规定，有下列以情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 1、劳动者患病或非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的； 2 、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3 、劳动合同 订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行， 经用人单位和劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。 需要说明的是， 用人单位在行使上述解除权时， 除了 要符合解除劳动合同的实体要件外， 还应完成协商、 培训或调岗位等前置性程序要件， 行使 解除权才有法律效力。 经济性裁员是指用人单位因法定事由导致劳动力过胜时依法单方解除与部分劳动者的劳 动合同行为。 《劳动合同法》第 41 条第 1 款规定，有下列情形之一，需要裁减人员 20 人以 上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10% 以上的，用人单位应当提前 30 日向工会或者 全体职工说明情况， 听取工会或者职工的意见后， 裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可 以裁减人员： 1 、依照企业破产法规定进行重整的； 2 、生产经营发生严重困难的； 3、企业 转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4、因防治污染搬 迁的； 5、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的。 根据