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与建设工程价款优先权有关的四个重要问题 建设工程价款优先权（以下简称“优先权”）问题在房地产业这一虚拟经济处于调 整周期的情况下对于实体经济的建筑业而言意义是非常大的。一方面，由于资 金链的断裂，一些工程处于停建状态，甚至会成为烂尾楼，房地产开发商或其 他一些建设单位无力清偿债务，优先权的行使会一定程度挽回建筑单位的损失； 另一方面，优先权的行使必然也会对第三人的利益造成影响，产生权利冲突， 处理不好会损失其他权利人的利益，所以正确适用法律，规范优先权的行使十 分必要。 我国《合同法》第二百八十六条规定优先权以来，理论界就一直没有 对优先权的性质停止过争论。 至少有一点是明确的， 一个是物权法定， 既然《物 权法》没有规定优先权，且优先权是由合同法规定而来的，解释论上没有必要 去争论优先权是不是物权的问题。第二个是，《民事诉讼法》修改后，规定了 担保物权实现程序，新民诉法司法解释也对担保物权实现程序作了进一步的细 则性、操作性规定，但均未将优先权的行使纳入该程序，故从实定法角度审视 的话，这种争论在法律适用层面意义并不是很大，本文无意讨论。 优先权纠纷 中比较棘手的，也是争议比较大的，有这么几个问题值得讨论： 1、优先权行使 期限的起算点是否可认定为建设工程验收备案日之后； 2、优先权预先放弃的效 力； 3、建设工程施工合同无效承包人的优先权主张应否支持； 4、优先权能否 随工程价款债权一并转让。笔者拟分别就上述问题一陈洞见，以为抛砖引玉。 一、优先权行使期限的起算点是否可认定为建设工程验收备案日之后 我国《合 同法》第二百八十六条规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不 宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人 民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先 受偿。”但该条没有对优先权行使的期限作出规定。《最高人民法院关于建设工 程价款优先受偿权问题的批复 （法释〔2002 〕16 号）》（以下简称“《批复》”）第 四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日 或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于该期限过短，且被认为除斥期 间，承包人稍不注意便丧失优先权，司法实践中广为诟病，所以便出现了如杭 州市中级人民法院的观点，实际上将该六个月的期限参照保证期限的规定作了 理解。当然， 这不是本文讨论范围。 《批复》规定了优先权行使期限的起算点， 但是实务中对起算点认定还是颇有争论，这涉及到对《批复》第四条的理解。 据此，一些高院出台指导意见，比如：《江苏省高级人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条指出：“建设工程已经竣工的， 承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设 工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定 的竣工之日起六个月”。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款 优先受偿权有关问题的解答》指出：“六个月期限的起算点应区分以下情况予以 确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为 六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣 工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之 日为六个月的起算点。 ”那么，如何理解工程竣工之日或者工程实际竣工之日呢？ 在承发包双方规范操作，或者承发包双方无争议的情况下，该问题不难处理。 但是承发包双方对实际竣工之日有争议，该如何认定？ 工程实际竣工之日在优 先权行使中是一个非常关键的事实，承发包双方往往有争议，而其优先权还涉 及到第三人的利益，影响建设工程的抵押权人和发包方的其他债权人的利益。 该问题显得尤为重要。承发包双方对工程竣工日期有争议的，《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称“《解释》”） 第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别 处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收 报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以 转移占有建设工程之日为竣工日期”。因该条第（二）、第（三）项的规定，最 高人民法院已经明确不作为优先权行使期限的起算点 ［注 2］，本文不评。但仅《解 释》第十四条第（一）项规定的适用，在承发包双方违规操作的情况下仍会产 生适用中的困惑。 实践中会碰到建设单位为了提前办理房屋登记用以抵押贷 款，在工程实际尚未竣工的情况下，会同施工、设计、勘查、监理单位出具不 真实的竣工验收报告办理建设工程验收备案。纠纷发生后，承包人不认可该竣 工验收