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论我国刑法中渎职罪的主体 深圳市福田区人民检察院 内容摘要：我国刑法中渎职罪的主体为国家机关工作人员，然而对“ 国家机关工作人员”的范 围存在众多争议，虽然相关的立法解释和司法解释相继出台，但是并没能很好的解决渎职罪 主体认定中的疑难问题。本文结合立法沿革、相关司法解释和实践情况对渎职罪主体的认定 进行了具体分析，并指出目前刑法关于该罪主体规定的不足之处，提出了修改建议。 关键词：国家机关工作人员 身份说 职能说 国家工作人员 一、渎职罪的主体范围 （一）国家机关工作人员的概念 我国刑法中渎职罪的主体是“ 国家机关工作人员”，顾名思义，“ 国家机关工作人员”就是在国 家机关中从事公务的人员。 1 、何为国家机关 “ 国家机关”是一个出现频率很高的词，可是深究起来，哪些机关是“ 国家机关”，目前并没有 具体法律规定。根据《现代汉语词典》的解释，国家机关是指“行使国家权力、管理国家事 务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”[1]在我国 宪法中有“ 国家机构”的概念。国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务 院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机 关、人民法院和人民检察院。这些国家机构可以概括为四类机关：国家各级权力机关、行政 机关、司法机关、军事机关。这和《现代汉语词典》中解释的国家机关的范围基本相同，而 且上述机构都是行使国家权力，对公共事务进行管理的组织，应属于国家机关无疑。 然而，从我国的实际情况来看，行使国家管理社会公共事务职能的组织并不止这四类机关。 如果把国家机关的范围限定在这四类机关，与我国的实际情况不符。除上述机关外，中国共 产党机关和人民政协机关在我国的政治和社会生活中具有重要作用，行使一定的公共管理、 组织、协调职能，也应属于国家机关。在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党， 各级人民政协是参政议政机构，这些机构的经费来自国家财政拨款，组成人员在编制、福利 待遇等方面和上述国家机构完全相同，而且这些机构及其成员也行使着国家管理职能，应该 属于刑法中所说的“ 国家机关” 。[2]因此，在这些机关中从事公务的人员也是国家机关工作人 员。应该注意的是，我国的人大代表、政协委员并不都是专职人员，多数兼有其他工作，因 此对他们的身份认定要根据具体情况区别对待。当人大代表和政协委员从事不属于人大和政 协的职能工作时，依其实际工作性质具体认定；当人大代表和政协委员从事属于人大和政协 的职能工作，以人大代表和政协委员的身份从事相关活动时，应以国家机关工作人员认定。 通常这种工作发生在人大或政协例会期间或者经人大、政协委托完成某项属于人大、政协职 能的特定任务时。另外，在我国，民主党派一般通过政协来实现对国家事务的监督和管理， 因此，民主党派成员本身并不属于国家机关工作人员。[3] 2、何为从事公务 在国家机关中工作的人员不一定就是国家机关工作人员，他还必须是在国家机关中从事公务。 公务关系到多数人或不特定人的利益，与私务相对。国家机关工作人员具有双重身份，既承 担公职，又是普通公民，当他从事私务时，身份就不是国家机关工作人员，不可能因私务行 为构成渎职罪。另外，公务还具有“裁量、判断、决定性质”，[4]这又和劳务相区别。劳务是 一种面向社会的劳动服务，它不具有管理性质。国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、 炊事员、清洁工等勤杂人员就不属于国家机关工作人员。 国家公务具有以下特征：1、国家代表性。即这种活动是代表国家进行的，其活动过程对国 家负责，其后果也由国家承担。2、管理性。这是国家公务行为的本质特征。管理的方式包 括计划、领导、指挥、决定、执行、监督等。3、国家强制性。国家公务以国家强制力贯彻 其行为过程、保证其后果的实现。4 、合法性。从事国家公务的范围必须具有宪法和法律上 的依据，并且履行国家公务的行为需要符合法定程序。从事公务也就是代表国家意志，行使 国家权力，实行国家管理，实现国家职能的活动。[5] 综上所述，国家机关工作人员就是指在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关 以及中国共产党机关、人民政协机关中履行一定职责、代表国家对公共事务行使管理、组织、 协调职责的人。 （二）国家机关工作人员认定中的疑点问题 以上给出了国家机关工作人员的定义，但是在现实中，国家机关工作人员的身份并不是一目 了然的，还存在一些错综复杂的情况： 1、在非国家机关中从事公务的人员是否算国家工作人员？ 在以下特殊情况下，认定国家机关工作人员的身份存在困难：（1）一些享有行政职能的社 会团体，如妇联的性质如何确