许霆案定罪与量刑__张明楷_4_5[1].pdfVIP

许霆案的定罪与量刑 张明楷 作者：清华大学法学院教授 张明楷 发布时间：2008-04-01 08:26:05 从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因 为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面， 既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处 低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法 第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，应依法定程序先作出减轻 处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行 为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。 　　关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，但各种各样的原 因，导致本案被炒得沸沸扬扬。本文不分析这些原因，仅从刑法角度说 明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。 　　盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的 财物转移给自己或者第三者占有的行为。 　　许霆具有非法占有目的。就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要 素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用 行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。 许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的 故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非 法占有目的。许霆所提出的 “本意是想把钱取出来，保护好还给银行” 的辩解，不可能得到认同。 　　许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反 银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款 人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这 一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反 必然违反银行管理者的意志。许霆的行为并不是使银行管理者产生处分 财产的认识错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，当然也不可能成立 作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行 为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认 识错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损 失。但是，机器是不能被骗的，即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪 中的受骗者。所以，认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有 违反罪刑法定原则之嫌（许霆的行为也不属于恶意透支）。（2）盗窃 的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上 占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上 占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。ATM机内的现金由 银行占有。一方面，存款人将现金存入了银行后，该现金就由银行事实 上占有，而不是继续由存款人占有；超出存款人存款额的现金，更是由 银行占有。另一方面，银行占有ATM机内的现金这一事实，并不因ATM 机出现故障或者ATM机本身受毁损而改变。所以，许霆盗窃的对象是他 人占有的财物。与盗窃罪相反，侵占罪的对象只能是行为人自己占有（代 为保管）的他人财物或者不是基于他人本意脱离了他人占有的财物（遗 忘物与埋藏物）。ATM机的故障，并没有使其中的现金成为许霆占有的 财物和遗忘物、埋藏物，故许霆的行为不成立侵占罪。（3）盗窃行为 的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型 财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗 窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属 于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。即使认为盗窃必须 “秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自认为被害人当时不会发现的 方法窃取，而不影响许霆的行为成立盗窃罪。不少人认为许霆的行为不 是盗窃行为，而是正当取款行为。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导 下归纳案件事实，因而不当。当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放 走时，我们不能离开刑法规定，作出 “甲的行为是使美丽的小鸟回归美 丽的大自然，因而无罪”的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的 构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价 值）。同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得 出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。 　　刑法第二百六十四条所规定的 “盗窃金融机构”，显然是指盗窃金 融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的 汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营 资金的存