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转租合同中次承租人如何规避风险
案情回放:2009 年 10 月 5 日,黄某与航洋公司签订场地租赁合
同,租期三年年,合同期限自 2009 年 10 月 5 日至 2012 年 10 月 5
日,双方未对转租条款作出约定。2010 年 5 月 1 日,黄某将该场地
转租给第三方徐某,并签订了租赁合同,租期到 2010 年 10 月 5 日
止。2011 年 1 月,航洋公司以黄某擅自转租合同为由欲解除与其的
租赁合同,并要求徐某搬出租赁场地,故产生纠纷。
法律剖析:
一、 出租人要求单方解除合同的理据:
承租人要转租合同必须经出租人的同意,否则出租人可以单方解
除合同,要求承租人承担违约责任并要求次承租人返还租赁物。根据
《合同法》第224 条第一款“承租人经出租人同意,可以将租赁物转
租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有
效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。”及第二款“承
租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”之规定,承租
人转租协议必须经出租人的同意,否则,承租人擅自转租的行为属于
无权处分,该协议处于效力待定中,只有事先经过出租人同意或事后
得到出租人追认该转租协议才有效。就出租人与次承租人的关系而言,
次承租人的租赁权不得对抗出租人,在出租人终止租赁关系时,出租
人可以直接向次承租人请求返还租赁物。
二、关于次承租人提出抗辩的理据。
1、转租合同不具有合同法中合同无效的条款,也不违反合同法中的
禁止性规定,应当属于有效合同。
我国合同法第五十二条明确规定,有下列情形之一的,合同无效:
“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意
串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目
的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规
定。”转租合同由平等民事主体签订,系双方意思真是意思表示,也不属
于合同无效的情形及不违反法律、行政法规的禁止性规定,而我国合同
法将合同无效的情形明确的限制在上述的几项条款之中,可以是严格限
制合同无效的构成的,故转租合同除非违反法律、行政法规的强制性规
定,否则是合法有效的。
2、承租人未经出租人同意转租的,根据合同的相对性,出租人只能
向承租人主张违约责任,而不能把租赁合同认定为无效,也不能认定转
租合同无效。
《合同法》第二百二十四条规定:“承租人经出租人同意,可以将租
赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继
续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租应当赔偿损失。”“承租人未
经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”由该条法律规定可以看出,
承租人转租租赁物时需经出租人同意,但如未经出租人同意而转租,出
租人只能行使单方解除权,而不能当然的把租赁合同归于无效。此时形
成的是两个法律关系,即承租人与出租人之间的合同、承租人与次承租
人之间的租赁合同。在转租情况下,次承租人如构成违约,根据合同的
相对性,出租人只能向承租人主张违约责任,而承租人若构成对出租人
的违约,当然也有出租人向承租人主张,而不能向次承租人主张。故出
租人不能主张租赁合同、转租合同无效,当然也没有合同归于无效的返
还财产、赔偿损失等后果了。
3、出租人未提出异议也是转租合同有效的法定依据。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法
律若干问题的解释》第十六条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转
租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同
或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。”可以看出,出租人若在
法定除斥期间 6 个月内对转租合同未提出异议的,不能请求解除租赁合
同或要求法院认定转租合同无效。即使退一万步来讲,出租人在 6 个月
内对转租合同提出异议了,也只能是要求承租人承担违约责任,并不能
以此对抗第三方。
三、 未经出租人同意,次承租人如何规避掉合同风险?
即使上述当事人的理据如何合法合理,转租合同的效力在现实中还
是存有争议的,若出租人已经在合同中明确不能转租或未约定转租条款,
该如何规避掉这其中的风险呢?笔者认为签订《企业经营承包协议》或
《铺面经营权转让协议》较为稳妥。
承包经营与租赁关系有着明显区别。承包经营是指在不改变企业性
质的条件下,实行所有权与经营权相分离,发包人将企业有期限和有条
件的交给承包人经营,承包人向发包人交付成果并依照
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