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论“执转破”中破产程序启动完善 摘 要 执行移送破产制度（又称“执转破”制度）是我国于2015 年公布实行的司法工 作创新机制，其创设性地打通民诉执行程序与一般破产程序，允许执行法院在征询当 事人意见并获得书面同意的前提下，将符合条件的执行案件移送破产法院加以审查。 “执转破”施行至今，在应对民诉执行难、破解破产启动难方面取得了相当程度的成 果，但由于制度本身固有的缺陷以及实践中诸多挑战而面临困境。从学理角度分析， 对于该制度的理论争议一直存在，在《指导意见》公布之前质疑的焦点集中于该项机 制创新的可行性，质疑者主张执行与破产本质上属于完全独立的程序，直接从制度上 将两者打通将引起诸如执行权与审判权的冲突、执行程序与破产审判环节错节等问 题；而在《指导意见》正式确立制度框架流程之后，针对程序制度总体而言与破产程 序相同维持低位运转的困境，理论界对于作为特殊破产启动路径的“执转破”的争论 则围绕制度中启动模式，也即申请主义与职权主义启动之争议。从司法实践分析，据 统计我国破产案件数量自制度实行以来有了相当程度增长，破产审判体系建设有序进 行，各地法院和法院在推进执破衔接工作当中也积累了大量工作经验，然而仅 2016 年一年我国执行不能案件就接近800 万件，每年停业不停牌而滞留于市场的“僵尸企 业”也以十万甚百万计，同时制度本身也存在定位不够清晰、启动条件设置欠妥并受 到参与分配制度排斥等问题，加之当事人对程序启动持消极态度，相关执行与破产审 判体系建设无法满足现实需求，使得“执转破”制度的有效实施面临较大阻碍。因此 对于制度的完善研究，首先，应当重新回归程序本身，从“执转破”中破产启动申请 主义与职权主义争议出发，通过民诉执行与普通破产程序从相互独立到重新结合的过 程说明连通两大程序的“执转破”程序的特殊性，论证其在企业法人债务清算领域相 对于民诉参与分配制度的不可替代性。其次，通过与普通破产程序要件的区分比较， 结合前述案例解读执破衔接破产启动路径中法院在审理中所发挥的职权作用，证明作 为破产特殊路径的“执转破”的规范与实践均有增强法院职权性定位的倾向，探究破 产申请主义启动背后蕴含私法自治法意，论述引入职权主义辅助启动路径的可行性和 合理性。最后，针对申请主义路径存在的问题提出完善建议，主张构建执破衔接“以 申请主义为辅，职权主义为辅”的启动模式，一方面通过限定“执转破”情形下扩大 破产申请主体范围，结合增加责任主体的消极启动责任的方式完善申请主义启动路 径；另一方面具体列举构建“执转破”破产启动职权主义路径可能出现的情形、引入 方式等，同时细化路径要件、强调法院征询告知和送达义务并补强当事人的救济权利， 以望有助于“执转破”制度的发展和完善。 关键词：执行移送破产；破产启动；执行程序；职权主义 1 论“执转破”中破产程序启动完善 Abstract The execution transfer bankruptcy system (also known as the rigid transition system) is an innovative mechanism of judicial work announced in 2015 in China. It creatively opens up the civil action execution procedure and the general bankruptcy procedure, allowing the execution court to transfer eligible execution cases to the bankruptcy court for examination on the premise of consulting the partiesopinions and obtaining written consent. Since the implementation of breaking through persistently, consi