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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 大陆法国家民法典研究 (一) 谢怀栻 　　上传时间 :2001-7-11 　　浏览次 :8342 　　字体大小：大 中 小 　　第一节　前言 　　在中国古代历史上，一个王朝开始后，常要作两件大事。一是为前朝修史，一是为本朝制律。这两件事的意 义都很重大，皇帝都派重臣主持，并亲自过问。西方国家的情形虽不完全一样，而在近代开始后，各个新兴的国 家也都十分注重制定法典。中华人民共和国成立后，一方面忙于各种政治运动,一方面由于认识方面的原因， 对这两件事都不十分重视，或者说顾不上。再加之，在计划经济体制下，有人以为，只要靠行政指挥就可以治理 国家。改革开放以后，情形发生了很大的变化。法律的地位和作用被发现了，被重视了。首先受到关注的当然 是宪法，其次是刑法。出现了第一部完整的刑法(刑法典，1979 年)，其中特别规定了严禁打砸抢，足以表示 立法者注意之所在。而在经济方面 (民事方面)，第一部出现的法律是《中外合资经营企业法》(1979)，这一点饶 有意义。 　　本来在 70 年代末，同时成立了起草民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法 4 个法律的机构，但结果，后 3 个法都公布了 (其中民诉是试行)。民法流产了。以后才陆续分别制定公布了婚姻法(新的、1980 年)、经济合 同法(1981年)、涉外经济合同法(1985年)、继承法(1985年)、最后是民法通则(1986年)。这当然有种种原因和 理由。 　　制定一部完整的民法 (民法典)的呼声在中国法学界几起几落，有时使法学家们兴奋，有时使法学家们消沉甚 至悲观。这一段历史，应该留给法制史学家去回顾。是非功过，也留待后人评说。 　　近两年来，关于民法典的呼声又抬头了。法学家们似乎变得聪明些了，或者说变得 “稳重”些了。既然知 道一部完整的民法典是高不可攀的，现在是可望而不可及的，就把它作为一个远期目标。现实的努力放在民法典 的各个部分——担保法、合同法、物权法、海商法、公司法、票据法等等之上。近年来，修订了某些法，制定了 某些法，草拟了某些法。中华民族这位老人，背着沉重的包袱，虽然有点步履蹒跚，却在向前奋进。周虽旧邦， 其命维新，说的正是如今。 　　这真是应了一位外国法学家的话：对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定 有适当的政治环境。 [1] 　　中国的法律工作者正在最大限度地利用这个大好时机，尽可能多地制定一些法律，并且在自己的面前，设置 一个美好的前景：制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典。为什么要提出民法 典?这不仅是因为民法典较之刑法、诉讼法等，更足以代表一个民族的文化高度，而且只有一个全中华民族的民 法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。 　　为了完成这个大业，作为中国的法学者，我们一方面要苦练内功，一方面要面向古今中外，吸收一切其他民 族的文化精华。在后一工作中，首先要作的就是对几个在历史上对我国有重大影响，今天仍有借鉴意义的大陆法 国家的民法典进行研究。我国研究外国法制史和比较法、外国法的学者在这方面已经做了不少工作。鉴于这种工 作在今天已具有新的意义，再作研究仍有必要。 　　实际上欧洲各国很早就有编纂法典的工作。在中世纪就有许多宏篇巨制。例如在法国拿破仑民法典以前，就 有 1756年巴伐利亚的《马克西米利安民法典》(Codex Maximiliane-us Bavaricus Civilis)，1794年普鲁士的《普 鲁士普通邦法》(A11gemeines Landrechtfur die Preussischen Staaten) [2]，1786 年奥地利的《约瑟夫民法 典》(Josephinisches Gesetzbueh)即 1811 年奥地利普通民法典 (ABGB)的前身等等。不过真正被公认为近代民法 典，而且在西方世界(后来也对东方世界)发生巨大作用和影响的还是法国大革命后拿破仑民法典以及其后的几