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探望权制度研究 引 言 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条的夫妻离异后对子女的探望权制度。修订后的《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法终中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” ①这一规定弥补了我国婚姻法有关于探望方面的空白，同时也反映了探视权的问题已经成为我国婚姻法不可忽视的一大难题。 一、我国探望权的概念与立法理念 (一)探望权的概念和特征 1、探望权的概念及各国立法概况 所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。 探望权，在国外也称为探视权，起源于英美法系。这一制度为处理离婚后父母探望子女的问题提供了法律依据，因此为各国立法和法理所接受。确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定②：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细的规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限。可以要求人身照顾权权利人告之子女的人身情况。”我国台湾地区将探望权称作会面交往权，《台湾民法典》1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探望作出规定③：“如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父或母一方享有合理探望子女的权利。”我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。 2、探望权的特征 我国法律规定，探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后，不然就不存在法律意义上的探视行为，它的前提是基于亲权；探望人必须是法律规定具有探望权利的人，按照我国法律的规定，享有探望权利的人只限与不直接抚养子女的一方。非法律规定的人不具有探望权；因探望权属于人身权利的范畴，因此探望权的实施是否具有可代理性，本人认为：探望权的实施一般只能由权利人本人行使，委托他人代理行使问题现行法律和司法解释并未作出规定，但如何探望权人在社会中遇到特殊情况，如长期出差、患病住院、被限制人生自由、与子女一时产生隔阂不方便或不能按规定的内容行使权利时，为了保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，准予探望权人委托他人行使探望权是有其合理性的。其受托人可以是子女的父母、外祖父母，权利人的亲属以及其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法正当合理地行使权利。 (二)探望权的立法理念 探望权是一项人身权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母与子女之间的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国法律规定，子女从出生时起就具有民事的权利能力，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利。这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权制度就有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到了重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探望子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女之间的感情，侵犯对方对子女所享有的合法的权益。 首先，从法理上看。探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女之间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定的理由不应予以限制或剥