商品房按揭合同纠纷案件审理.pdfVIP

商品房按揭合同纠纷案件的审理 陈 吉 生 近几年来，随着我国住房分配货币化、住房商品化和社会化的 住房制度改革的稳步推进， 商品房按揭制度受到开发商、 购房者和 银行等各方面的极大欢迎，这一制度在实践中得到了广泛的运用， 因而该类纠纷案件也越来越多地起诉到法院。 作为新类型的房地产 案件，法院在审理过程中遇到不少新问题，亟待研究解决。 一、商品房按揭的法律性质 按揭一词是香港学者对英文 Mortgage 的汉译（粤语音译） 。按 揭是英美法中物的担保的一项基本制度， 系指债务人或第三人将标 的物的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期 得到清偿的担保形式，其本质上与大陆法系中的让与担保制度相 同。事先转让财产的所有权是英美法中按揭的基本特征， 也是该制 度与抵押、质押的最大区别。 ① 我国内地的现行法律中尚未使用按揭这一概念，但这一概念在 实践中已得到了广泛的运用。 我国目前实践中存在的按揭主要包括 现楼按揭和楼花按揭两种。现楼按揭的法律关系的性质实为抵押， 理论界和实务界对此争议不大。 但对于楼花按揭的性质， 则存在几 ① 王闯著： 《让与担保法律制度研究》第 100-102页，法律出版社 2000 年版。 种不同的观点。第一种观点认为，楼花按揭属于权利质押。主要理 由是楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时， 向银行提 供的贷款担保标的不是楼花所有权而是对开发商享有的债权， 根据 物权法定原则， 楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围， 而更 符合权利质押的特征。 ① 第二种观点认为，楼花按揭属于不动产抵 押。主要理由是无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面， 楼宇 按揭与抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴。 ② 第三种观点认 为，楼花按揭属于准抵押。 主要理由是楼花按揭中的按揭人是以其 在预售商品房合同中的全部权益作为抵押， 即以权利为抵押标的而 成立的抵押， 有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押， 故应属于 准抵押。 ③ 第四种观点则认为，商品房按揭（包括楼花按揭与现楼 按揭）属于让与担保。主要理由是在楼花按揭中，按揭人须将其对 楼花的全部权益转让与银行， 在现楼按揭中， 按揭人须将其房屋的 所有权转让与银行。 ④ ①刘晋： 《楼花按揭的理论研究与法律调整》 ，载马原主编： 《房地产案件新问 题与判解研究》第 6 页，人民法院出版社 1998 年版。 ②程力： 《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》 ，载马原主编： 《房地 产案件新问题与判解研究》第 15-16 页，人民法院出版社 1998 年版。李国光、奚 晓明、金剑峰、 曹士兵著： 《最高人民法院 关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释 理解与适用》第 185 页，吉林人民出版社 2000 年版。 ③吴传华：